Rechtsprechung

Verrechnung (Art. 120 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1–3.1.3). Kann der Empfänger nicht nachvollziehen, welche Forderungen verrechnet werden, ist die Erklärung unvollständig und somit unwirksam (E. 3.1.4). Eine Verrechnungserklärung in einer Behauptung der Klageantwort ist in Verbindung mit den vorangegangenen Behauptungen auszulegen. Die Behauptung einer vom Bauherrn geleisteten Vorauszahlung, die in einer Behauptung vor der Verrechnungserklärung bewiesen und anerkannt wurde, lässt den Schluss zu, dass diese Vorauszahlung als verrechnende Forderung anzusehen ist (E. 3.3).

Übermässige Einwirkungen bei Bauarbeiten (Art. 679a, 684 CC) – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.1.1-7.1.2). Natürliche und adäquate Kausalität – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.2.2-7.2.4). Beurteilung eines Gutachtens durch den Richter – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.5.1). Im vorliegenden Fall stellte das Gutachten klar, dass es nicht möglich ist zu bestimmen, inwieweit der Schaden nur durch die Bauaktivitäten verursacht wurde oder ob er ohnehin mit der Zeit aufgetreten wäre, ohne dass es möglich ist zu bestimmen, in welchem Ausmass und in welchem Zeitraum dies geschehen wäre. In diesem Zusammenhang ist es nicht willkürlich, wenn festgestellt wird, dass es keinen kausalen Zusammenhang zwischen den Bauarbeiten und den festgestellten Schäden gibt (E. 7.6).

Öffentlich beurkundete Form eines Immobilienverkaufs (Art. 216 OR) – Wiederholung der Grundsätze. Ist die Vereinbarung über einen Immobilienverkauf nicht in öffentlich beurkundeter Form abgefasst, ist sie grundsätzlich absolut nichtig, was das Gericht von Amts wegen festzustellen hat (E. 5.3.1). Rechtsmissbrauch – Wiederholung der Grundsätze. Die allgemeine Klausel in Art. 2 Abs. 2 ZGB kann in Ausnahmefällen die Nichtigkeit wegen Formmangel ausschliessen ; in diesem Fall wird der Vertrag so behandelt, als wäre er gültig (E. 5.3.2).

Rechtsmissbrauch, Formmangel und Rechtsöffnung – Rechtsmissbrauch kann in einem Rechtsöffnungsverfahren nur in Ausnahmefällen berücksichtigt werden. Da es allein Aufgabe des Richters ist, der über die Rechtsöffnung entscheidet, die formale Beschaffenheit des vorgelegten Titels zu prüfen und nicht die Begründetheit der Forderung, ist es ausgeschlossen, dass ein wegen eines Formmangel nach Art. 216 OR nichtiger Immobilienkaufvertrag als provisorischer Rechtsöffnungstitel gelten kann. Welche Konsequenzen aus einem solchen Vertrag abzuleiten sind und wie das Vertragsverhältnis auszulegen ist, obliegt dem Richter in der Hauptsache. Die Rechtsöffnung muss verweigert (E. 5.4).

Verpflichtung zum Betrieb eines Aparthotels nach dem BewG (Art. 10 und 14 BewG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Im vorliegenden Fall werden die Wohnungen sechs Monate im Jahr als Hotel betrieben und stehen den Eigentümern in der übrigen Zeit zur Verfügung. Unter diesen Umständen macht ein Verlust während der Mietzeit, d.h. der Zeit, in der die Wohnung nicht für den persönlichen Gebrauch der Eigentümer zur Verfügung steht, allein die Betriebspflicht nicht unzumutbar. In Vorliegendem Fall wurden die Kosten für die Mietzeit in Höhe von CHF 7.500.- in den letzten drei Jahren nicht vollständig durch Einnahmen gedeckt. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass diese Verluste auf einmalige Ereignisse zurückzuführen sind (Absage des WEF ; Covid-19; umfangreiche Renovierungsarbeiten). Darüber hinaus können die Verluste als erheblich eingestuft werden, sind aber nicht signifikant und erreichen auf keinen Fall den Schwellenwert, ab dem die Betriebspflicht aufgehoben werden kann (E. 5.3.3).

NB : Dieses Urteil folgt auf andere aktuelle und ähnliche Entscheidungen in Bezug auf Apparthotels (BG 2C_904/2022, 2C_905/2022, 2C_981/2022), die in einem Kommentar im Newsletter vom März 2025 thematisiert wurden : Simon Varin, Apparthotels : quand le piège se referme sur les propriétaires, analyse des arrêts du Tribunal fédéral 2C_904/2022, 2C_905/2022, 2C_981/2022, Newsletter immodroit.ch März 2025.

Übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten (Art. 679a, 684 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1–3.2.1). Die für die Beurteilung der Übermässigkeit massgebende Intensität der Beeinträchtigung ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der Richter hat nach den Regeln der Rechts- und Billigkeitspflege eine Abwägung der beteiligten Interessen vorzunehmen, wobei er sich auf die Empfindlichkeit einer vernünftigen Person in derselben Lage zu beziehen hat. Art. 684 ZGB dient in erster Linie dazu, einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Nachbarn herzustellen (E. 3.2.2). Die Fortdauer der Beeinträchtigung geht aus dem Gesetzestext, der die Entschädigungspflicht begründet, nicht hervor ; sie ist jedoch ein Element, das die Intensität der Immission, insbesondere deren Unzumutbarkeit, beurteilt (E. 4.3).

Unterstellung eines Unternehmens unter einen GAV – Ein Walliser Unternehmen, das in der Ausbeutung, Verarbeitung und Vermarktung von Kies tätig ist, unterliegt dem Gesamtarbeitsvertrag vom 11. Mai 2012 zur Festlegung der Mindestanforderungen für die Arbeitnehmer des Bauhauptgewerbes und des Fliesengewerbes des Kantons Wallis hinsichtlich der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Tatsächlich ist das Unternehmen somit Teil des Wirtschaftszweiges der Sand- und Kiesgewinnung, der direkt und explizit vom GAV erfasst wird, was auch der Staatsrat in seinem Beschluss über die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des GAV so sah (E. 5.3). Der nationale GAV für das Bauhauptgewerbe in der Schweiz vom 13. Februar 1998 sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass ein lokaler Vertrag Vereinbarungen enthalten kann, die von seinen eigenen Bestimmungen abweichen oder über diese hinausgehen, insbesondere im Hinblick auf den Geltungsbereich hinsichtlich der Art des Unternehmens (E. 4.2).

Öffnungszeiten einer Weinstube – Im Rahmen einer gemischten Stockwerkeigentümergemeinschaft, die hauptsächlich zu Wohnzwecken genutzt wird und auch zwei gewerblich genutzte Etageneinheiten umfasst, erwarb ein Ehepaar eine dieser Einheiten und baute den bereits vorhandenen Kiosk in eine Weinstube um. Das Ehepaar stellte das Projekt der Stockwerkeigentümerversammlung vor, die keine Einwände gegen die Nutzungsänderung erhob, da die Eheleute angegeben hatten, dass die Gaststätte von 11.00 bis 20.30 Uhr betrieben werden sollte. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Versammlung anschließend die vom Ehepaar beantragte Erweiterung der Öffnungszeiten (7.00-24.00 Uhr) nicht annahm, da diese Änderung eine Entscheidung mit doppelter Mehrheit (Art. 647b Abs. 1 ZGB) erforderte (E. 5.2.1).

Landwirtschaftliches Gewerbe (Art. 7 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2). Gemischtes Unternehmen (Art. 7 Abs. 5 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze. Neben vertikal integrierten Unternehmen (z.B. Gemüse- und Gartenbaubetriebe, die andere Produkte kaufen und verkaufen) erfüllen auch landwirtschaftliche Gewerbe mit Restaurationsbetrieben die Kriterien eines Mischbetriebs, sofern es sich nicht um eine nichtlandwirtschaftliche Nebentätigkeit handelt (E. 3.3).

Recht auf einen Feststellungsverfügung (Art. 84 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.4). Recht auf Wiedererwägung – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.5). Im vorliegenden Fall haben sich die Beziehungen zwischen dem landwirtschaftlichen Gewerbe und dem saisonalen Gaststättengewerbe, die Höhe des Einkommens aus diesem Gewerbe und das Verhältnis zwischen der Arbeitsbelastung aus dem landwirtschaftlichen Gewerbe und der Arbeitsbelastung aus dem Gaststättengewerbe nicht so weit geändert, dass eine Wiedererwägung der Einstufung als gemischtes landwirtschaftliches Gewerbe in Betracht kommt (E. 4).

Berichtigung des Grundbuchs (Art. 975 ZGB) – Es ist weder willkürlich noch verstösst es gegen die Vermutung von Art. 937 ZGB, eine Wegrechtsdienstbarkeit wieder einzutragen, die aufgrund eines Fehlers nicht mehr im computergestützten Grundbuch erschienen war. Das Recht, die Dienstbarkeit zu erwerben, wurde in einem Kaufvertrag von 1894 gegen eine später zu zahlende finanzielle Entschädigung vereinbart und die Dienstbarkeit wurde schliesslich 1912 eingetragen. Die Dienstbarkeit wurde anschliessend in mehreren Dokumenten erwähnt, darunter in einem Kaufvertrag aus dem Jahr 1957 (E. 3).

Gesamtarchitektenvertrag – Im vorliegenden Fall waren die Parteien durch einen Gesamtarchitektenvertrag verbunden ; die vom Architekten zu erbringenden Leistungen umfassten nicht nur die Planung, sondern auch die Bauleitung. Es handelt sich hierbei um einen gemischten Vertrag, der je nach den vom Architekten erbrachten Leistungen den Vorschriften des Auftrags oder denen des Werkvertrags unterliegt. Art. 373 OR ist anwendbar, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben (E. 5.1.1).

Pauschalvergütung und Bestellungssänderung – Wiederholung der Grundsätze. Soweit der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung beansprucht, trägt er die Beweislast für die Bestellungssänderung und die daraus resultierenden Mehrkosten (E. 5.1.2).

Im vorliegenden Fall wurden während der Ausführung zahlreiche Änderungen am Projekt vorgenommen. Dadurch stiegen die Kosten von CHF 19 Millionen auf CHF 25 Millionen. Diese Änderungen wurden vom Architekten geprüft, gezeichnet und in die allgemeinen Ausführungspläne integriert. Darüber hinaus erforderten sie eine Abstimmung mit den anderen Auftragnehmern sowie eine Überwachung der Arbeiten auf der Baustelle. Unter diesen Umständen erscheint die Erhöhung des Honorars um CHF 260’820, obwohl es im Vertrag pauschal auf CHF 756’000 festgesetzt worden war, im vorliegenden Fall gerechtfertigt. Im Übrigen hat der Bauherr mit der Bestellung bzw. der Annahme der zusätzlichen Leistungen des Architekten stillschweigend auf die Schriftform für Vertragsänderungen verzichtet (E. 5.3.2).

Vorrang für die Nachbesserung des Werks (Art. 169 Norm SIA 118) – Wiederholung der Grundsätze. Hat der Unternehmer die Mängelbeseitigung von vornherein abgelehnt oder ist seine Unfähigkeit zur Mängelbeseitigung offensichtlich, kann der Bauherr die Rechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 der Norm SIA 118 geltend machen, ohne eine Frist für die Nachbesserung setzen zu müssen (E. 4.1).

Im vorliegenden Fall wurden die Mängel dem Unternehmer zwei Monate vor der Lieferung angezeigt, woraufhin dieser nichts unternahm, sondern die Mängel relativierte oder sogar bestritt. Unter diesen Umständen konnte der Bauherr daraus eine Weigerung zur Mängelbeseitigung ableiten (E. 4.3).

Gerichtliches Gutachten und privates Gutachten – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2.1–5.2.3). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dem privaten Gutachten den Vorzug gegeben, mit der einzigen Begründung, dass der private Sachverständige über eine gleichwertige Ausbildung wie der gerichtliche Sachverständige verfügte. Zumindest hätte sie, unter der Annahme, dass das private Gutachten Zweifel an der empfohlenen Lösung aufkommen liess, den gerichtlichen Sachverständigen zu diesem speziellen Punkt befragen und gemäss Art. 188 Abs. 2 ZPO eine Ergänzung des Gutachtens einholen müssen (E. 5.2.4).

Neues Recht für Gutachten – Der Bundesgesetzgeber hat Art. 177 ZPO geändert, der am 1. Januar 2025 in Kraft getreten ist und das private Gutachten als Beweismittel (Art. 168 ZPO) anerkennt. Die Neuerung ist auf hängige Verfahren sofort anwendbar (Art. 407f ZPO). Die Situation erscheint paradox : Einerseits wird das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Vorinstanz das private Gutachten nicht als Beweismittel hätte würdigen dürfen ; andererseits muss das private Gutachten im neuen Berufungsverfahren dennoch als Beweismittel gewürdigt werden (E. 5.2.3).

Gerichtliche Löschung einer Grunddienstbarkeit. (Art. 736 Abs. 1 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1 und 3.2). Eine Dienstbarkeit, die die Bebauung auf eine bestimmte Höhe beschränkt, bleibt nützlich, wenn sie den oberen Stockwerken des Gebäudes auf dem belasteten Grundstück immer noch eine « Lücke » und damit eine entsprechende Aussicht zwischen den benachbarten, höheren Gebäuden auf dem belasteten Grundstück ermöglicht. Der Erhalt der Aussicht hat sogar an Bedeutung gewonnen, da nicht nur das berechtigte Grundstück, sondern auch die an das belastete Grundstück angrenzenden Grundstücke bebaut wurden (E. 4.1.2). Dies stellt jedoch keine unerlaubte Aktualisierung oder Änderung der Dienstbarkeit dar (E. 7). Die Tatsache, dass die Aussicht vom berechtigten Grundstück als eng angesehen werden kann, nimmt ihr nicht ihren Nutzen (E. 4.3). Auch das Vorhandensein von Arztpraxen auf dem belasteten Grundstück stellt die Nützlichkeit der Dienstbarkeit nicht in Frage, da sie dazu dient, die Ruhe in der Nachbarschaft zu bewahren, sei es durch Baubeschränkungen oder das Verbot einer Schankwirtschaft oder eines lärmenden Gewerbes (E. 5.3 und 8).

Beweisgrad in der Immobilienversicherung – Gemäss Art. 14 VVG haftet das Versicherungsunternehmen nicht, wenn der Versicherungsnehmer das versicherte Ereignis vorsätzlich herbeigeführt hat. In der Rechtsprechung wird der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verwendet, um das vorsätzliche Eintreten des Schadens gemäss dieser Bestimmung zu beweisen. Es ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass dieser Beweisgrad im Rahmen des kantonalen Berner Gesetzes mit ähnlichem Inhalt (Art. 32 KHG/BE) Anwendung findet (E. 7.5.1). Andererseits ist es nicht willkürlich, den ernsthaften Verdacht der Staatsanwaltschaft zu berücksichtigen, wenn diese einen Einstellungsbeschluss erliess, da keine Straftat vorlag, obwohl sie feststellte, dass es Hinweise darauf gab, dass der Versicherungsnehmer den Brand verursacht hatte (E. 7.2.6).

Waadtländisches kommunales Vorkaufsrecht – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1). In Anwendung von Art. 216d OR als ergänzendes kantonales Recht verhindert die Annullierung eines Verkaufs bzw. eines Verkaufsversprechens vor der Ausübung des Vorkaufsrechts, dass das Vorkaufsrecht später ausgeübt werden kann, da der Vorkaufsfall aufgehoben wird (E. 2.3-2.3.1). Die öffentlichen Interessen, die durch das kantonale Recht (LPPPL/VD) verfolgt werden, stehen dieser Interpretation nicht entgegen, da die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht im Falle eines neuen Verkaufs ausüben könnte (E. 2.3.2).

Gewährleistung für Mängel (Art. 197 ff., 221 OR) – Wiederholung der Grundsätze. Im Zusammenhang mit einem Immobilienverkauf nennt die Lehre die Lage eines Grundstücks in einem Lawinengebiet, ein Grundstück mit zu hoher Radonbelastung oder eine geologische Instabilität als Mangel. Eine natürliche Ursache kann daher zu einem Mangel führen (E. 4.1).

Im vorliegenden Fall war das Grundstück vor dem Verkauf der Gefahr ausgesetzt, dass eine Felswand auf dem Nachbargrundstück abbröckelte. Grosse Steine und Blöcke hatten sich bereits von der Wand gelöst. In diesem Zusammenhang fiel nach dem Verkauf ein Block von etwa 100 kg herunter, was die Nutzung des Pools und des Gartens beeinträchtigte. In Anbetracht dieses konkreten Ereignisses und der Wiederholungsgefahr ohne Sicherung besteht kein Zweifel, dass das Grundstück nicht dem entspricht, was der Beklagte in gutem Glauben erwarten konnte (E. 4.2).

Absichtliche Täuschung (Art. 199 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1.1). Der Verkäufer muss tatsächliche Kenntnis von dem Mangel haben ; Unkenntnis aufgrund von Fahrlässigkeit, selbst grober Fahrlässigkeit, ist nicht ausreichend. Die Kenntnis muss nicht notwendigerweise vollständig sein oder sich auf alle Details beziehen ; es reicht aus, dass der Verkäufer ausreichend über die Ursache, die den Mangel verursacht hat, informiert ist, um nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet zu sein, den Käufer darüber zu informieren. Die Verschleierung muss absichtlich erfolgen ; ein Eventualvorsatz genügt.

In diesem Fall bezeugten Nachbarn die Regelmässigkeit der Erdrutsche und die Notwendigkeit, den Schutt zu entfernen. Der Schwiegersohn der früheren Eigentümer war auch beauftragt worden, ein großes Stück eingestürzten Fels abzutragen. Daher wussten die Verkäufer notwendigerweise, dass die Felswand erodierte und größere oder kleinere Blöcke herunterfielen. Da sie den Käufer nicht darüber informiert hatten, war die Klausel über den Ausschluss der Garantie ungültig (E. 5.2-5.4).

Mängelrüge (Art. 201 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1). Der Verkäufer kann sich im Falle einer absichtlichen Täuschung nicht auf die verspätete Anzeige von Mängeln berufen (Art. 203 OR).

Konkurrenz zwischen Pfändungs- und Pfandgläubigern – Art. 113 VZG gibt den Pfandgläubigern Vorrang. Nur im Falle eines Überschusses am Ende des Pfandverwertungsverfahrens, nach Zahlung der Verwaltungs-, Verwertungs- und Verteilungskosten, sollte der Restbetrag für die Pfändungsgläubiger einbehalten und in deren Verteilung bei der Liquidation der Pfändungsbetreibung einbezogen werden (E. 3.5).

Betreibungsbegehren zur Pfandverwertung (Art. 67 und 151 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1 und 5.3). Grundforderung und Schuldbriefforderung (Art. 842 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.3.1 und 6.3.2).

Rechtsöffnung und öffentlich-rechtliche Forderung – Grundsätzlich ist der Weg der provisorischen Rechtsöffnung für öffentlich-rechtliche Forderungen verschlossen. Die öffentliche Körperschaft muss zuerst über die öffentlich-rechtlichen Forderungen entscheiden und auf der Grundlage der rechtskräftigen Entscheidung die endgültige Rechtsöffnung beantragen (E. 4.2). Eine Steuerforderung kann jedoch durch ein Pfandrecht gesichert werden, z.B. durch Hinterlegung von Schuldbriefen als Faustpfand. Auf diese Weise kann der Steuerschuldner insbesondere einen Antrag auf Sicherheitsleistung vermeiden (E. 6.4.3). Die privatrechtliche Schuldbriefforderung hat keinen öffentlich-rechtlichen Charakter, da sie eine öffentlich-rechtliche Grundforderung sichert. Die Schuldbriefforderung bleibt privater Natur und ist nur bei provisorischer Rechtsöffnung über die Betreibung auf Pfandverwertung zugänglich. In dieser Konstellation kann das Zivilgericht angerufen werden, da sich seine Kontrolle nur auf die Schuldbriefforderung und die Einrede des « pactum de non petendo » bezieht (E. 6.4.4). Im vorliegenden Fall, in dem eine Betreibung auf Pfandverwertung vorliegt, muss der Steuerbehörde die provisorische Rechtsöffnung und nicht die definitive Rechtsöffnung gewährt werden (E. 6.4.5).

Auslegung eines Vertrages (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Im vorliegenden Fall wurden zwischen einem Grundeigentümer und einer Immobilienentwicklungsgesellschaft mehrere aufeinanderfolgende Verträge unterzeichnet, der letzte davon in öffentlicher Form, um drei Wohnanlagen mit mehreren Dutzend Wohnungen zu errichten. Die Verträge sahen unter anderem die Abtretung von Land an die Gesellschaft, die Einrichtung von Grunddienstbarkeiten und den Bau einer Zufahrtsstraße durch die Gesellschaft vor, die auch das Grundstück des Eigentümers erschliessen sollte. Aufgrund der Annahme der Initiative « Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen » durch das Schweizer Volk wurden die Baugenehmigungen für die Wohnanlagen verweigert.

Es ist nicht willkürlich, anzuerkennen, dass die Vereinbarungen, die die Gesellschaft zum Bau einer Zufahrtsstrasse verpflichteten, von der Fertigstellung der drei geplanten Wohnanlagen abhängig waren, da es diese waren, die die Strasse in erster Linie erschliessen sollte, und die Parteien die Strasse nicht unabhängig vom Rest des Projekts geplant hatten. Mit der Annahme von Art. 75b BV ist das Eintreten dieser Bedingung dauerhaft unmöglich (vgl. Art. 151 Abs. 2 OR), so dass der Grundeigentümer die Errichtung der Strasse nicht verlangen kann (E. 5.4).

Abgrenzung Mängelgewährleistung und Nichterfüllung – Bei einem Schaden, der aus einer Verletzung der Sorgfaltspflicht des Unternehmers oder seiner Hilfspersonen bei der Erfüllung eines Vertrages resultiert, kommen für den Ersatz dieses Schadens nicht die Mängelgewährleistungsrechte des Bauherrn (Art. 368 ff. OR), sondern die allgemeinen Bestimmungen über die Verletzung von Verpflichtungen in Art. 97 ff. OR. Diese Situation entspricht einer Verletzung oder Nichtterfüllung des Vertrages (E. 3.2). Im vorliegenden Fall betraf der Schaden bei einem Vertrag über die Entfernung von Felsen mit Hilfe von Sprengstoff die Beschädigung, die während der Arbeiten am Rest der Felswand verursacht wurde (und nicht die Quantität oder Qualität der abgesprengten Blöcke), so dass Art. 97 ff. OR anwendbar sind (E. 3.4).

Gutachten – Bei Vorliegen zusätzlicher Beweise und bestätigten Indizien kann auch ein Privatgutachten zum Beweis einer bestimmten Tatsache beitragen. Das vorliegende Gutachten, das bestätigt, dass die Destabilisierung der Felswand auf die vom Bauunternehmer verwendeten Hochleistungssprengladungen zurückzuführen ist, hat zumindest diese Bedeutung. Daher lässt das BGer die Frage nach dem Status dieses Gutachtens offen, obwohl es in einem parallelen Verfahren, d.h. in einem gerichtlichen Kontext, erstellt wurde, ohne jedoch den Wert eines gerichtlichen Gutachtens im Sinne von Art. 183 ZPO oder eines Schiedsgutachtens im Sinne von Art. 189 ZPO zu haben (E. 4.2).

Schaden – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2). Es ist nicht willkürlich, die Leistungen einer spezialisierten Firma, die die Betreuung, Beratung und Überwachung während der Instandsertzungsarbeiten an der Felswand übernommen hat, in den Schaden einzubeziehen. Der Unternehmer behauptet oder beweist nicht, dass die Firma, die die Sicherungsarbeiten tatsächlich durchgeführt hat, dies ohne die Unterstützung der Fachfirma hätte tun können (E. 5.3).

Einschränkungen der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) - Die Ablehnung der Genehmigung zur Zusammenlegung von zwei Wohnungen zu einer einzigen Wohnung, die auf dem Genfer Gesetz über Abriss, Umbau und Renovierung von Wohnhäusern (LDTR/GE) basiert, verletzt nicht die Eigentumsgarantie. Im vorliegenden Fall gehören die betroffenen Wohnungen mit 3 bzw. 5½ Zimmern zu Kategorien, die von Wohnungsmangel betroffen sind (E. 2.5.2).

Gerichtsstand für die Betreibung eines im Ausland ansässigen Schuldners (Art. 50 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.1). Der Begriff der Niederlassung im Sinne von Art. 50 SchKG ist weiter gefasst als der des Gesellschaftsrechts. So hat eine im Ausland ansässige Person, die als Eigentümer, Nutzniesser oder Pächter ihr Grundstück in der Schweiz durch einen Vertreter bewirtschaften lässt, eine Niederlassung. Im vorliegenden Fall wurde das Grundstück, die aus einer Erbschaft stammt, jedoch vor dem Betreibungsbegehren verkauft, so dass sie den Gerichtsstand der Betreibung nicht begründen kann. Die Tatsache, dass die Erbteilung noch nicht abgeschlossen ist, ändert daran nichts (E. 3.2.2).

Bauhandwerkerpfandrecht und Betreibung – Der Gläubiger, der die endgültige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts erhalten hat, ist Inhaber einer Forderung, die durch ein Grundpfandrecht gesichert ist. Er kann die Betreibung auf Grundpfandverwertung gemäss Art. 151 ff. SchKG und Art. 85 ff. VZG beantragen, sobald seine Forderung fällig ist und der Schuldner sie nicht bezahlt hat (E. 3.1). Das Urteil, das die endgültige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) anordnet, stellt keinen endgültigen Rechtsöffnungstitel für die gesicherte Forderung dar. Um über einen solchen Titel zu verfügen, muss der Unternehmer, der eine Klage auf endgültige Eintragung des gesetzlichen Pfandrechts gegen den Eigentümer eröffnet, diese mit einer Leistungsklage auf Zahlung seiner Forderung gegen den Schuldner kumulieren. Diese Rechtsprechung gilt umso mehr, wenn der Eigentümer des Pfandrechts nicht der Schuldner der persönlichen Forderung ist, wie es der Fall ist, wenn der Schuldner der Generalunternehmer und der Pfandgläubiger ein Subunternehmer ist. Ein vollstreckbares Urteil oder eine vollstreckbare öffentliche Urkunde (Art. 349 ZPO) hat nämlich nur zwischen den Parteien Wirkung (E. 3.4).

Zahlungsbefehl in der Betreibung auf Pfandverwertung – Die Betreibung auf Grundpfandverwertung ist gegen den Schuldner der gesicherten Forderung gerichtet. Der Zahlungsbefehl wird dem Schuldner zugestellt. Wenn die Immobilie, die Gegenstand des Pfandes ist, einem Dritten gehört, wird ein Exemplar des Zahlungsbefehls dem Dritten zugestellt (Art. 153 Abs. 2 Bst. a SchKG) ; es gibt jedoch nur eine einzige Betreibung. Der Dritteigentümer wird nicht zum persönlichen Schuldner des Gläubigers, da es sich sonst um Mitschuldner und nicht mehr um einen Drittpfandhalter handeln würde. Er erlangt lediglich die Eigenschaft eines Mitbetriebene und kann als solcher seine Rechte unabhängig vom betriebenen Schuldner ausüben. Sowohl der Schuldner als auch der Dritteigentümer des Pfandes können daher Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl erheben und können unabhängig voneinander sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht anfechten (E. 3.2.1).

Im vorliegenden Fall, in der Betreibung auf Pfandverwertung nach der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, gilt die vom Generalunternehmer zugunsten eines Subunternehmers unterzeichnete öffentliche Schuldanerkennung nicht als definitiver Rechtsöffnungstitel gegen den Dritteigentümer des Pfandes, da es an der Identität zwischen dem Schuldner und dem Betreibenden mangelt (E. 4).

Neuschätzung (Art. 9 VZG) – Nachdem das Betreibungsamt dem Schuldner und gegebenenfalls dem Dritteigentümer das Verkaufsbegehren mitgeteilt hat, ordnet es die Schätzung der betroffenen Immobilie an. Die Schätzung muss den mutmaßlichen Verkehrswert einschliesslich Zubehör ermitteln (E. 2.1.1). Der von der Bank geschätzte Wert ist nicht ausschlaggebend, ebenso wenig wie der Versicherungswert oder der Steuerwert. Es scheint nicht willkürlich zu sein, sich auf den Durchschnitt der Werte zu stützen, die einerseits von einem vom Betreibungsamt gemäss Art. 9 Abs. 1 VZG beauftragten Sachverständigen und andererseits von einem anderen Sachverständigen in einer neuen Schätzung, die von den Schuldnern gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG eingeholt wurde, geschätzt wurden (E. 2.3.3).

Zusatzarbeiten – Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, dass die Bauherren über die zusätzlich notwendigen Aushubarbeiten und die Kosten informiert waren, wenn sie sich in den zahlreichen Gesprächen in ihrem Beisein wegen des Wassers und des brüchigen Gesteins nicht dagegen äusserten und wegen dieser unvorhergesehenen Umstände Bauingenieure und Geologen beizogen. Vielmehr validierten sie diese zumindest durch schlüssige Handlungen bzw. durch die Bauleitung (E. 4 und 8). Die Bauherren hatten eine Firma mit der Bauleitung beauftragt, die als einzige auf der Baustelle anweisungsbefugt war. Folglich können sie dem Bauunternehmer nicht vorwerfen, sie nicht direkt informiert zu haben. Weder der vorliegende Vertrag noch die Anweisungspflicht, einen neuen Kostenvoranschlag im Sinne von Art. 25 Abs. 2 der SIA-Norm 118 zu erstellen, sehen dieses Erfordernis vor (E. 7).

Miteigentumsregeln für eine Heizservitut – Für eine Siedlung mit acht Reihenhäusern wurde eine gemeinsame Heizung auf einem der Grundstücke gebaut, wobei eine Heizservitut zugunsten der anderen sieben Grundstücke eingetragen wurde. Es ist nicht willkürlich, dass die Regeln des Miteigentums (Art. 646 ff. ZGB) und insbesondere Art. 649 Abs. 2 ZGB, der vorsieht, dass wenn ein Miteigentümer über seinen Anteil hinaus zahlt, er die anderen im gleichen Verhältnis in Regress nehmen kann, analog auf die vorliegende Konstellation angewendet werden. Darüber hinaus können sechs Eigentümer ihre Forderung an den siebten Eigentümer abtreten, so dass dieser den Nachbarn, der seine Heizkosten nicht bezahlt, allein verklagen kann (E. 4.2). Das BGer merkt an, dass in Ermangelung einer vertraglichen Lösung wie im vorliegenden Fall, Art. 740a ZGB auch die analoge Anwendung der Regeln des Miteigentums vorsieht, eine Bestimmung, die sogar auf eine Dienstbarkeit vor ihrer Einführung gemäss Art. 17 Abs. 2 Schlusstitel des ZGB anwendbar ist (E. 5.2).

Gerichtsstand für die Betreibung einer Erbschaft (Art. 49 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze. Der Zweck der Bestimmung besteht insbesondere darin, dem Gläubiger zu ermöglichen, vor der Teilung am Gerichtsstand des Erblassers zu klagen, wenn noch nicht klar ist, wer der Erbe ist, oder wenn die Erben im Ausland wohnen (E. 2.1). Bei Forderungen, die durch ein Grundpfandrecht gesichert sind, muss die Betreibung auf Pfandverwertung zwingend dort stattfinden, wo sich das verpfändete Grundstück befindet (Art. 51 Abs. 2 SchKG) (E. 2.3).

Zustellungen an die Erbengemeinschaft – Der Zahlungsbefehl, der dem Vertreter der Erbschaft oder, in Abwesenheit eines solchen, einem der Erben zugestellt wird, ist auch dann gültig, wenn der Empfänger der Zustellung die Erben oder Miterben nicht über die Betreibung informiert hat (E. 2.2). Wenn der Gläubiger die Erbengemeinschaft nach Art. 49 SchKG betreiben will, muss er diese klar bezeichnen (z.B. « Nachlass », « Erbmasse », usw.) ; die Angabe « die Erben von X. » ist unzureichend, da sie auch die Erben persönlich bezeichnen kann (E. 2.4.3). Im vorliegenden Fall ist die Bezeichnung « Unverteilte Erbschaft des E.A. », ausreichend genau und bezieht sich eindeutig auf die Erbengemeinschaft (E. 2.4.4). Es obliegt dem Gläubiger, der eine Erbengemeinschaft verfolgt, den Erben zu nennen, dem der Zahlungsbefehl zugestellt werden soll (E. 2.4.6). Ohne diese Angabe ist es jedoch unstrittig, dass das Betreibungsamt den einzigen Miterben, dessen Adresse und Wohnort bekannt war, als Vertreter der Gemeinschaft anerkannt hat. In jedem Fall sind die Mitteilung an den Schuldner über ein Verkaufsbegehren (Art. 120 SchKG) und die Mitteilung über die Verwertung nach Art. 139 und 156 SchKG, die sich gegen die Gemeinschaft richten und diesem Erben zugestellt wurden, gültig (E. 2.4.7).

Aufschub der Verwertung (Art. 123 SchKG) – Ein Antrag auf Aufschub der Verwertung am Tag der Verwertung ist missbräuchlich und muss zurückgewiesen werden (E. 2.5.3). Die Verwertung kann zu diesem Zeitpunkt nur durch eine vollständige Zahlung und nicht mehr durch eine Anzahlung verhindert werden (E. 2.6.1).

Zulässigkeit der Beschwerde für vorsorgliche Massnahmen (Art. 93 BGG) – Die Beschwerde gegen einen Entscheid, mit dem vorsorgliche Massnahmen zur Unterbrechung von (angeblich) übermässigen Lärmimmissionen abgelehnt werden, ist zulässig. Denn wenn sich die Immissionen in der Sache als unzulässig erweisen, hätten die Nachbarn sie während des gesamten Verfahrens ertragen müssen. Dies stellt einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (E. 1.3).

Glaubhaftmachung der übermässigen Immissionen – Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die vom Vieh getragenen Glocken zu übermässigen Immissionen für die Nachbarn führen. Da ein privates Lärmgutachten nur für die Südweide erstellt wurde und die Grenzen der Südweide nicht bekannt sind, ist es nicht möglich, eine Vorrichtung zur Begrenzung der Immissionen für diese Weide zu verfassen. Darüber hinaus erscheinen die von den Nachbarn selbst durchgeführten Messungen für die nördlichen, nordwestlichen und südwestlichen Weiden nicht glaubwürdig. Um die Überschreitung der Immissionen glaubhaft zu machen, hätten die Nachbarn zumindest erklären müssen, warum die Lärmmessungen des privaten Experten auf der südlichen Weide unverändert auf die anderen Weiden hätten übertragen werden können (E. 5.1).

Materielle Zuständigkeit der Gerichte (Art. 4 ff. ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.3). Im Waadtländer Recht ist die wertbezogene Zuständigkeit des Friedensrichters, der alle vermögensrechtlichen Angelegenheiten kennt, deren Streitwert unter CHF 10’000.- liegt und die nicht durch das Gesetz einer anderen Behörde zugewiesen sind, zwingend (E. 3.3.1).

Streitwert der Immissionen – Im vorliegenden Fall war das Kantonsgericht der Ansicht, dass der Streitwert dem Wertverlust des Grundstücks entspricht, auf dem die Immissionen auftreten, da nicht ersichtlich ist, dass die Pferdehaltung auf dem Nachbargrundstück dessen Wert erhöht. Die Haltung von Pferden auf einem Nachbargrundstück mit all den damit verbundenen Einrichtungen und Belästigungen (Pferdeäpfel, Fliegen, Gerüche usw...) entspricht nicht dem, was von einem Käufer in einem Villenviertel erwartet werden kann, und ist daher geeignet, einige Käufer abzuschrecken. Das kantonale Gericht ging daher von einem Streitwert aus, der 5 % des Marktwerts der Parzelle entspricht (E. 3.2.1). Für das BGer stützen sich solche Überlegungen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (E. 3.3.4).

Guter Glaube im Verfahren (Art. 52 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.3). Das Verhalten, in der Berufung auf die Unzulässigkeit der Klage zu schliessen, nachdem die Problematik in der erstinstanzlichen Antwort angesprochen, aber nicht formell auf Unzulässigkeit geschlossen wurde, ist nicht missbräuchlich (E. 3.3.4).

Vollständige richterliche Entlassung (Art. 736 Abs. 1 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2). Bauverbots- oder Baubeschränkungsdienstbarkeit – Beispiele für Zwecke, die mit diesen Dienstbarkeiten verfolgt werden (E. 2). Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wenn der Zweck der Dienstbarkeit nicht aus dem Eintrag im GB oder dem Vertragstext abgeleitet werden kann, ist die objektive Auslegung des Vertrags massgeblich, d.h. der Zweck, der sich vernünftigerweise aus den Bedürfnissen des berechtigtes Grundstücks zur Zeit der Entstehung des Rechts ergab. Eine solche Analyse beinhaltet notwendigerweise gewisse Annahmen (E. 4.1).

Im vorliegenden Fall bestand der Zweck der Dienstbarkeit in der Erhaltung eines architektonisch bemerkenswerten Schulgebäudes durch die Erhaltung seiner Umgebung, d.h. eines grossen Freiraums um das Gebäude herum und eines Blicks auf das umliegende Grün. Der Zweck der Grunddienstbarkeit kann sich nicht auf die Erhaltung der Sonneneinstrahlung beschränken, da ein Spielplatz die alte Schule ohnehin vom belastetem Grundstück trennte. Folglich ist der derzeitige Eigentümer des berechtigten Grundstücks, der das ehemalige Schulgebäude als Wohnung nutzt, aus weitgehend identischen Gründen nicht weniger daran interessiert als die Gemeinde als Rechtsvorgängerin, dass östlich seines Grundstücks keine Gebäude errichtet werden. Die Dienstbarkeit hat somit ihren Nutzen nicht verloren (E. 4.2-4.9).

Teilweise richterliche Ablösung (Art. 736 Abs. 2 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.4). Es besteht kein Missverhältnis der Interessen, wenn das dienende Grundstück zum Zeitpunkt der Entstehung des Rechts landwirtschaftlich genutzt wurde und der Eigentümer dieses Grundstücks es heute bebauen möchte. Das Verbot, ein Bauwerk zu errichten, ist genau der Inhalt einer Dienstbarkeit des Bauverbots. Dieser Inhalt bedeutet immer die gleiche Belastung für das belastete Grundstück. Eine Bauverbots-Dienstbarkeit hat nämlich nur dann einen Sinn, wenn sie mit Einschränkungen gegenüber den Möglichkeiten des öffentlichen Rechts verbunden ist. Gerade in der Verhinderung einer öffentlich-rechtlich möglichen Bebauung verwirklicht sich der Zweck der Bauverbots-Dienstbarkeit (E. 5.5).

NB1 : Das vorliegende Urteil wird auch in der Analyse von Frau Sevhonkian zum Urteil des BGer 5A_85/2024 behandelt.

NB2 : Das im Urteil des BGer 5A_397/2024 behandelte Parallelverfahren hat dieselbe Dienstbarkeit zum Gegenstand, deren Gültigkeit bestätigt wird. Dieses Urteil bestätigt das Verbot der Ausführung eines Bauvorhabens, für das eine Baugenehmigung auf dem dienenden Grundstück erteilt wurde.

Überragende Bauten (Art. 674 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.4.1). Gebäude, die Überragende Bauten sein können (Art. 667 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.4.2). Bei Gebäuden mit Terrassen können diese Gegenstand eines Überbauchtes sein, wenn es eine technische und funktionelle Verbindung zwischen der Terrasse und dem Gebäude auf dem berechtigten Grundstück gibt, in diesem Fall die Wohnung auf der oberen Ebene (E. 4.5). Dies ist der Fall, wenn die Terrasse von der Wohnung auf der oberen Ebene aus zugänglich ist (E. 4.6).

Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB ; Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.7.1-4.7.4). Im vorliegenden Fall, gemäss dem Text des Dienstbarkeitsvertrages, beinhaltet das Baurecht an der Terrasse das Recht, diese zu nutzen. Die Begünstigten einer solchen Dienstbarkeit verfügen somit über zwei dingliche Rechtspositionen : das Eigentum an den überragende Bauten (Überbauungen) und die Dienstbarkeit, die darin besteht, diese auf das Eigentum des Nachbarn übergreifen zu lassen (E. 5.1). Wenn es keine klare Abgrenzung auf einem Plan gibt, muss von Fall zu Fall entschieden werden, was ein Teil des Gebäudes auf dem belasteten Grundstück ist und was ein Teil des überhängenden Objektes, das durch das Baurecht mit den Nachbargebäuden verbunden ist. Entscheidend ist die Funktion des betreffenden Gebäudeteils (E. 5.2).

Anfechtungsklage (Art. 737 Abs. 3 ZGB) – Im Falle von Terrassenhäusern, die an einem Hang gebaut sind, kann nicht geleugnet werden, dass die Nutzung eines Vorsprungs als Dachterrasse auch dazu dient, eine gewisse Aussicht zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall ist diese insofern eingeschränkt, als der Servitutsberechtigte einen Sichtschutz für die Terrasse des belasteten Grundstücks durch das Aufstellen von Pflanzenkübeln gewährleisten musste (E. 6.5.4). Jedoch erschwert der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Ausübung der Dienstbarkeit nach Art. 737 Abs. 3 ZGB, indem er zusätzlich ein Metallgeländer errichtet, das dem Dienstbarkeitsberechtigten die Sicht nimmt (E. 6.5.7).

Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1). Bei einer Dienstbarkeit, deren Eintrag nur « Durchfahrtsrecht » lautet, muss der Umfang und Inhalt des Rechts anhand des Parzellierungsantrags, der der Dienstbarkeit zugrunde liegt und als Beleg beim Grundbuchamt hinterlegt ist, bestimmt werden (E. 3.2). Im vorliegenden Fall ist der Hinweis, dass der Servitutsberechtigte auch auf dem dienenden Grundstück wenden darf, dahingehend auszulegen, dass die Wende auch außerhalb des Weges, der Gegenstand des Durchgangsrechts ist, erfolgen kann. Andernfalls wäre der Hinweis überflüssig, da derjenige, der fahren darf, auch umkehren kann. Zudem ist der fragliche Weg zu schmal, um eine Kehrtwendung zu machen (E. 3.3.3.2).

Umfang und Ausübung der Dienstbarkeit (Art. 737 ZGB) – Das BGer erachtet es nicht als notwendig, dass das Gericht genau festlegt, an welcher Stelle die Wendemanöver durchgeführt werden dürfen. Es reicht aus, sie auf dem Vorplatz des dienenden Grundstücks zuzulassen ; dies hindert den Inhaber des dienenden Grundstücks nicht daran, den Vorplatz für seine eigenen Zwecke, insbesondere zum Parken, zu nutzen. Er muss lediglich aufhören, das Wenden durch das Aufstellen von Blumenkübeln und Mülltonnen vollständig zu verhindern, wobei zu beachten ist, dass der Nutzniesser ohnehin verpflichtet ist, sein Recht auf die am wenigsten schädliche Weise auszuüben (E. 3.4.3).

Frist für die Einreichung der Fragen an den Sachverständigen (Art. 185 ZPO) – In diesem Fall legte der Richter die Frist für die Einreichung der Fragen an den Sachverständigen fest, ohne selbst einen Entwurf erstellt zu haben. Weder im Verfahrensrecht noch in der ständigen Rechtsprechung ist festgelegt, was geschieht, wenn eine Partei ihre Fragen nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist formuliert, anders als beispielsweise bei der Antwort (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Die Folgen eines Versäumnisses waren den Parteien vom Richter nicht mitgeteilt worden (vgl. Art. 147 Abs. 3 ZPO), so dass der Richter zu Unrecht annahm, dass die Partei, die ihre Fragen nicht innerhalb der Frist formuliert hatte und durch einen Anwalt vertreten war, dies nicht mehr nachträglich tun konnte (E. 6.3).

NB : Das Urteil des BGer 4A_47/2023 bezieht sich auf denselben Fall und hat denselben Inhalt.

Anfechtungsklage und Mitwirkungspflicht (Art. 669 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2.1 und 3.2.2.2). Abgrenzung der Abgrenzungsklage (Art. 669 ZGB) von der Anfechtungsklage (Art. 641 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2.3). Das Urteil über die Anfechtungsklage ist ein gestaltendes Urteil, das die Grenze direkt materiell begründet. Weder die Abgrenzung auf dem Grundstück noch die Eintragung der Grenzen im Grundbuch sind Vorbedingungen für den Eigentumserwerb (E. 3.2).

Ausstand eines Sachverständigen – Art. 92 BGG ist auf den Ausstand eines Sachverständigen anwendbar, eine Entscheidung, gegen die daher sofort Beschwerde eingelegt werden muss. Es handelt sich nämlich um eine Vorfrage, die endgültig erledigt werden muss, ohne den weiteren Verlauf des Verfahrens, insbesondere den Endentscheid, abzuwarten (E. 1.2).

Beschwerde des Nebenintervenienten – Die Möglichkeit, eine Beschwerde einzureichen, steht grundsätzlich auch dem Nebenintervenienten offen. Allerdings werden die Handlungen des Nebenintervenienten nicht berücksichtigt, wenn sie den Feststellungen der Hauptpartei widersprechen (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Der Nebenintervenient kann somit keine Beschwerde einlegen, wenn die Hauptpartei keine Beschwerde einlegt oder das Urteil annimmt, mit anderen Worten, wenn sie ausdrücklich oder konkludent ihren Verzicht auf eine Beschwerde kundtut, wobei das Ausbleiben einer Beschwerde allein nicht ausschlaggebend ist. Im vorliegenden Fall stimmte die Hauptpartei trotz einer anfänglichen Ablehnung des Sachverständigen in ihren ersten Plädoyers schliesslich der Ernennung des Sachverständigen zu. Nicht nur war ihre anfängliche Ablehnung nicht begründet, sondern die Hauptpartei legte auch kein Rechtsmittel gegen die Urteile der ersten und zweiten Instanz zu diesem Punkt ein. Im Übrigen hat sie eine mögliche Uneinigkeit im Verfahren vor dem BGer nicht bestätigt (E. 1.4.3).

NB : Das Urteil des BGer 5A_550/2024 vom 16. Oktober 2024 bezieht sich auf ein paralleles Verfahren zwischen denselben Parteien und mit identischem Ergebnis

Beschwerde an das BGer in Sachen vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO ; 93 BGG) – Grundsätzlich verursachen Zwischenverfügungen über Beweiserhebungen in Sachen vorsorgliche Beweisführung ausserhalb des Prozesses im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b^erster Fall ZPO keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG, da es dem Betroffenen weiterhin möglich sein wird, zu erreichen, dass der Beweis, in diesem Fall das Gutachten, aus den Akten entfernt und ein zusätzliches Gutachten oder eine Gegenexpertise angeordnet wird (E. 1.2). Im vorliegenden Fall werden nach der Intervention einer Firma, die Solarzellen anbringt, Schäden am Gebäude festgestellt. Die Eigentümer stellen ein Gesuch auf vorsorgliche Beweisführung, das auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Feststellung des verursachten Schadens abzielt, was auf kantonaler Ebene zugelassen wird. Aufgrund der obigen Ausführungen ist die Beschwerde an das BGer gegen eine solche Entscheidung unzulässig.

Beschwerde gegen die Weigerung, einen Schiedsrichter zu ernennen – Gemäss Art. 356 Abs. 2 Bst. a ZPO entscheidet der Richter, der über einen Antrag auf Ernennung eines Schiedsrichters zu entscheiden hat, als « einzige Instanz », was eine Beschwerde auf kantonaler Ebene ausschliesst. Ein solcher Entscheid kann jedoch direkt vor dem BGer angefochten werden (E. 3.2).

Erwerbsbewilligung bei Erbschaft und Vermächtnis – Gemäss Art. 61 Abs. 1 BGBB benötigt eine Bewilligung, wer ein landwirtschaftliches Gewerbe oder eine Liegenschaft erwerben will. Ausnahmen von der Bewilligungspflicht sind in Art. 62 BGBB vorgesehen. Nicht bewilligungspflichtig ist insbesondere der Erwerb durch Erbgang und durch erbrechtliche Zuteilung (Art. 62 Bst. a BGBB). Das BGer bestätigt seine Rechtsprechung, wonach der Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder einer landwirtschaftlichen Liegenschaft durch einen Vermächtnisnehmer nicht bewilligungsfrei ist (E. 4.4.2).

Vorzeitige Vollstreckung einer Ausweisung (Art. 641 Abs. 2 ZGB) – Soweit es um einen Antrag auf Ausweisung geht, ist davon auszugehen, dass es sich bei der Entscheidung in diesem Fall um eine Endentscheidung und nicht um eine Zwischenentscheidung handelt. Die strittige Massnahme stellt in der Tat eine provisorische vorzeitige Vollstreckungsmassnahme mit definitivem Charakter dar, sobald der Streit über das Stadium der vorsorglichen Massnahmen hinaus nicht mehr von Interesse ist (E. 1.1). Es ist nicht willkürlich, sich auf den Stand des Grundbuchs zu stützen, um die vorzeitige Ausweisung abzulehnen, während die Argumente zur Verneinung des Rechts der auszuweisenden Person Gegenstand eines anderen Verfahrens in der Hauptsache sind (E. 5.3).

Abschluss eines Maklervertrags durch konkludentes Verhalten (Art. 412 OR) – Der Abschluss eines Maklervertrags durch konkludentes Verhalten ist nur mit Zurückhaltung zulässig. Es muss festgestellt werden können, dass sich die Parteien über die Essentialia des Vertrags geeinigt haben, insbesondere darüber, dass sich der Auftraggeber dem Makler gegenüber verpflichtet hat, ihm ein Gehalt zu zahlen. Die blosse Tatsache, den Makler handeln zu lassen, führt nicht zwangsläufig zur Annahme, dass ein Vertrag konkludent zustande gekommen ist. Es ist erforderlich, dass der Auftraggeber die Tätigkeit des Maklers wissentlich duldet, ohne sich dagegen zu wehren, oder dass er sie stillschweigend in anderer Form akzeptiert. Ausserdem muss die Tätigkeit des Maklers aufgrund ihrer Dauer oder ihres Umfangs so deutlich und charakteristisch sein, dass das Ausbleiben eines Widerspruchs als Wille zum Abschluss eines Maklervertrags interpretiert werden kann (E. 3.1.1).

Doppelvermittlung – Im Immobilienbereich führt der Umstand, dass ein Makler mit dem Verkäufer (bzw. Käufer) eines Grundstücks einen Verhandlungsmaklervertrag abschliesst, unweigerlich zu einem Interessenkonflikt, wenn er mit dem Käufer (bzw. Verkäufer) eine zweite Verhandlungsvermittlung abschliesst. Gemäss Art. 415 in fine OR sind beide Maklerverträge nichtig und der Makler verliert seinen Lohnanspruch im Zusammenhang mit den beiden Vereinbarungen (E. 3.1.3).

Öffentliche Versteigerung einer Immobilie (Art. 133 ff. und 256 SchKG ; 45 ff. VZG) – Wiederholung der Grundsätze. Allgemeine Geschäftsbedingungen – Ein Ersteigerer kann die allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht anfechten, wenn er sie durch seine Teilnahme an der Versteigerung stillschweigend akzeptiert hat. Wenn er mit diesen Bedingungen nicht einverstanden ist, ist es ihm freigestellt, nicht zu bieten. Denn diese Bedingungen bilden für ihn die Grundlage seiner Verpflichtung : wenn er bietet, dann auf der Grundlage dieser Bedingungen; er kann eine Zahlung, die die Verkaufsbedingungen zusätzlich zum Zuschlagspreis vorsehen würden, nicht verweigern (E. 6.2.1).

Angebot und Annahme bei einer Versteigerung – Angesichts der Rechtsnatur und der Besonderheiten des Versteigerungsverfahrens können die allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss und insbesondere die Regeln über das Angebot und dessen Annahme (Art. 3 ff. OR) nicht angewendet werden, auch nicht analog. Art. 45 Abs. 1 Bst. e VZG besagt, dass jeder Bieter an sein Gebot gebunden bleibt, solange der nächste Bieter nicht den Zuschlag erhalten hat. Wenn die Verkaufsbedingungen eine Barzahlung in bar oder die Leistung von Sicherheiten verlangen, wird die Immobilie erst zugeschlagen, wenn die Zahlung oder die Sicherheit geleistet wurde. Andernfalls wird die Versteigerung fortgesetzt, das nächstniedrigere Gebot wird erneut dreimal ausgeschrieben und die Immobilie wird zugeschlagen, wenn kein höheres Gebot abgegeben wird (Art. 60 Abs. 2 VZG ; E. 6.2.2). Die Folgen dieses Systems können sein, dass ein Bieter den Zuschlag für die Immobilie zu einem höheren Betrag erhält, als er hätte bieten müssen, wenn nicht ein Konkurrent, der sich letztlich als nicht in der Lage erweist, einen Vorschuss zu leisten, eingesprungen wäre (E. 6.3).

Rechtswidrige oder sittenwidrige Machenschaften (Art. 230 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.2). Für die Annahme einer unerlaubten oder sittenwidrigen Handlung, d.h. eines Verhaltens, das darauf abzielt, die anderen Bieter zu täuschen, reicht die blosse Tatsache, dass die Vorauszahlung nicht geleistet wurde, offensichtlich nicht aus. Die Art. 45 und 60 VZG sehen sogar ausdrücklich vor, dass die Versteigerung in diesem Fall fortgesetzt werden muss (E. 7.3).

Sachbeschädigung (Art. 144 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.2.1 und 2.2.2). Bei Vermögensdelikten bezieht sich der Begriff der « Zugehörigkeit zu einem anderen » auf das privatrechtliche Verständnis von Eigentum. Art. 144 StGB schützt jedoch auch die Nutzungsrechte, die andere Personen an einer Sache haben könnten. Daher steht das Recht, Strafanzeige zu erstatten, nicht nur dem Eigentümer zu, sondern auch jedem, der an der Nutzung der Sache privat berechtigt ist (E. 2.2.3).

Grundsatz der Akzession (Art. 667 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 2.3.1). Überragende Bauten (A (Art. 674 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.3.2). Im vorliegenden Fall entfernte ein Eigentümer verschiedene von seinen Nachbarn auf seinem Grundstück errichtete Übergriffe (einen Zaun, einen Teil der Bodenplatte eines Balkons, einen Teil des Wellblechdachs), ohne seine Nachbarn vorher zu benachrichtigen und während deren Ferien. Da im Grundbuch keine Dienstbarkeit zugunsten der Nachbarn eingetragen ist, sind diese nicht befugt, Strafanzeige gegen den Eigentümer zu erstatten. Das BGer hält jedoch aus zivilrechtlicher Sicht fest, dass der Eigentümer daher auf dem Rechtsweg hätte handeln müssen, d. h. in diesem Fall durch Einreichung einer Negatorienklage (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Dies hätte es den Nachbarn ermöglicht, sich gegebenenfalls auf Art. 674 Abs. 3 ZGB zu berufen, um die Einräumung einer Dienstbarkeit wegen Überschreitung zu verlangen (E. 2.6.2).

Anwendungsbereich des BGBB (Art. 2 BGBB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 4.2-4-4). Landwirtschaftlicher Charakter einer Liegenschaft – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.3.2). Im vorliegenden Fall beherbergt die streitige Liegenschaft ein Geschäft, in dem der Landwirt den vom landwirtschaftlichen Betrieb produzierten Wein verkauft und das auch als klimatisierter Lagerraum dient. Der Direktverkauf von Erzeugnissen aus dem landwirtschaftlichen Betrieb ist jedoch als Erweiterung der landwirtschaftlichen Tätigkeit anzusehen. Darüber hinaus führt die Nutzung eines Teils einer Immobilie für landwirtschaftliche Zwecke zur Anwendung des BGBB auf die gesamte Immobilie (E. 5.3.4).

Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid / Langwieriges und kostspieliges Beweisverfahren (Art. 93 Abs. 1 Bst. b BGG) – Die Tatsache, dass die Erstrichterin noch über die Höhe des gesetzlichen Pfandrechts entscheiden muss und diese Frage umstritten ist, reicht nicht aus, um zu zeigen, dass die Voraussetzung von Art. 93 Abs. 1 Bst. b BGG erfüllt wäre, dies umso mehr, wenn sich herausstellt, dass die Vorlage von Akten, die Anhörung von vierzehn Zeugen und die Einholung eines Gutachtens bereits erfolgt sind (E. 2.2).

Übermässige Immissionen im Eigentumsrecht (Art. 684 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Zu den negativen Immissionen zählen nicht nur Schattenwurf und Lichtentzug, sondern auch die Verhinderung einer spektakulären Aussicht. Diese Art der Beeinträchtigung gilt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen als übermässig, z. B. wenn eine besonders schöne Aussicht stark eingeschränkt wird oder wenn das Nachbargrundstück aufgrund einer bestimmten Nutzungsart auf die Aussicht angewiesen ist, wie dies etwa bei einem Hotelbetrieb der Fall sein kann. Gehen von einem Grundstück Immissionen unterschiedlicher Art aus, wird die Übermässigkeit anhand der Gesamtwirkung aller Immissionen zusammen beurteilt, auch wenn jede einzelne Immission für sich allein betrachtet nicht übermässig erscheint (E. 5.1).

Rechtsbegehren bei der Beseitigungsklage – Die besondere Natur der Klage nach Art. 679 und 684 ZGB erlaubt es dem Kläger, seine Rechtsbegehren allgemein zu formulieren und dabei die Ursachen und Auswirkungen der Störung anzugeben. Er kann sich auf den Richter verlassen, was die Massnahmen betrifft, die er ergreifen muss, um die übermässigen Immissionen zu stoppen (E. 5.5). Im vorliegenden Fall wies die Vorinstanz die Anträge zu Unrecht mit der Begründung ab, dass nicht angegeben wurde, in welchem Umfang eine Hecke und eine Gruppe von Birken reduziert werden sollten (E. 5.7).

Unterscheidung zwischen vertraglichen Ansprüchen und Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Verjährungsfrist – Ist der Bauheer Privatkläger in einem Strafverfahren, kann er nicht behaupten, dass er keine Kenntnis von seinem Recht auf Rückerstattung hatte, obwohl er Zugang zu Strafberichten hatte, in denen die fragliche überhöhte Rechnungsstellung erwähnt wurde (E. 4.3.3.2).

Verjährungsunterbrechung – Eine Entscheidung, die Zahlung der Rechnung bis zum Abschluss eines parallelen Strafverfahrens « auszusetzen », und zwar bedingungslos und speziell an den Unternehmer gerichtet, ist mit einem Antrag eines Schuldners auf vorbehaltlosen Zahlungsaufschub vergleichbar und stellt eine verjährungsunterbrechende Handlung dar (E. 6.2.1).

Nachweis des Mangels durch Sachverständigengutachten – Es ist nicht willkürlich, festzuhalten, dass der Nachweis des Mangels nicht erbracht wurde, wenn die Schätzungen des Sachverständigen nur die Kosten für die Neuanfertigung des Belags und nicht die Kosten für die Reparatur der mangelhaften Arbeiten angaben (E. 5.2.1).

Wesentlicher Irrtum (Art. 23-24 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1.1). Der wesentliche Irrtum muss innerhalb einer Verwirkungsfrist von einem Jahr ab Entdeckung des Irrtums geltend gemacht werden (Art. 31 Abs. 1 OR), was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist (E. 6.2.1).

Absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1.2). Im vorliegenden Fall eröffnete eine Bank eine grundpfandrechtlich gesicherte Kreditlinie über bis zu CHF 98 Mio. zur Förderung eines grossen Immobilienprojekts, bei dem ein Hotel in Luxusappartements umgewandelt werden sollte. Ausserdem schloss der Alleinaktionär des Schuldnerunternehmens in seinem Namen eine Garantie in Form eines Vertrags zu Lasten eines Dritten ab, in dem er sich zur Zahlung von CHF 2,5 Millionen auf erstes Anfordern verpflichtete, falls bestimmte Ereignisse eintreten sollten, insbesondere der Konkurs des Unternehmens. Die Bank verklagte das Unternehmen schliesslich auf Rückzahlung der Kredite, bis es in Konkurs ging, und verlangte vom Aktionär die Zahlung der Garantie. Das Bundesgericht sieht darin keine arglistige Täuschung der Bank, da der Abschluss des strittigen Garantievertrags nicht bedeutete, dass die Bank mit dem Bauträger zusammenarbeiten würde, um ihm die Fertigstellung des Projekts zu ermöglichen, damit der Hypothekarkredit zurückgezahlt werden kann, oder dass sie davon absehen würde, den Konkurs der Gesellschaft zu beantragen, solange die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht verkauft ist (E. 6.3).

Mangel und Mängelgewährleistung – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1). Abnahme des Werkes, Prüfungspflicht und arglistiges Verschweigen (Art. 370 OR) – Wiederholung der Grundsätze. Arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Mangel dem Bauherr unbekannt und dem Unternehmer bekannt ist, dass der Unternehmer den Mangel verschweigt, obwohl er weiss oder wissen muss, dass der Bauheer ihn nicht kennt, und dass er ihm den Mangel in voller Kenntnis der Sachlage, zumindest durch Eventualvorsatz, verschweigt (E. 4.1). Wenn der Bauheer einen Fehler im Abdichtungskonzept kennt, kann keine arglistige Täuschung vorliegen (E. 4.2.2). Da in diesem Fall keine arglistige Täuschung vorlag und die Mängelanzeige nicht rechtzeitig erfolgte, gilt der Mangel als stillschweigend akzeptiert (E. 5).

Bewilligungspflichtige Dienstbarkeit – Unter einem bewilligungspflichtigen Erwerb im Sinne von Art. 61 ff. BGBB ist die Eigentumsübertragung als solche sowie jedes andere Rechtsgeschäft zu verstehen, das wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Entscheidend ist, ob die Handlung dem Erwerber in ihren Wirkungen eine eigentümerähnliche Stellung über das Grundstück oder den landwirtschaftlichen Betrieb verleiht (E. 7.1). Die Einräumung einer Dienstbarkeit kann einen Veräusserungsfall darstellen, z.B. die Errichtung eines selbständigen und dauernden Baurechts oder auch eine Dienstbarkeit zur Gewinnung von Aushubmaterial (E. 7.2).

Im vorliegenden Fall bieten die Dienstbarkeiten ihrem Begünstigten das Recht, eine Deponie auf der gesamten Fläche der betroffenen Parzellen und ohne zeitliche Begrenzung zu betreiben, wenn die Betriebsgenehmigung erteilt wird. Folglich kann kein Pacht- oder anderes Recht auf dem belasteten Grundstück begründet werden, ohne gegen das Verbot zu verstossen, die Ausübung der Dienstbarkeit zu erschweren (Art. 737 Abs. 3 ZGB). Das Recht der Eigentümer ist also derart eingeschränkt, dass die Eintragung von Dienstbarkeiten einer Bewilligungspflicht unterliegt (E. 7.5.2-7.5.3). Zudem kann die Bewilligung nicht erteilt werden, da die Voraussetzungen der Ausnahme für den Abbau von Bodenschätzen (Art. 64 Abs. 1 lit. c BGBB), die analog auf eine Deponie anwendbar ist (E. 8.4.4), nicht erfüllt sind. Die Tatsache, dass der kantonale Richtplan die betroffenen Parzellen als Deponiezone bezeichnet, reicht nicht aus, um den Betrieb « raumplanungsrechtlich zulässig » im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. c BGBB zu machen. Der kantonale Richtplan ist nur für die Behörden verbindlich, und die Nutzungsplanung kann unter bestimmten Bedingungen davon abweichen, so dass es zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich ist, zu wissen, ob an diesem Ort in Zukunft tatsächlich Deponien betrieben werden können (E. 8.5.2).

Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Fahrlässige Verletzung einer Sorgfaltspflicht (Art. 12 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.1). Garantenstellung – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.2).

Im vorliegenden Fall wurden sowohl der Bauleiter des Generalunternehmers als auch der technische Leiter des Gerüstbauunternehmens verurteilt. Ersterer, der jeden zweiten Tag auf der Baustelle anwesend war, war für die Überwachung der Baustelle zuständig und hatte in dieser Funktion eine Aufsichtspflicht bezüglich der Sicherheit (E. 4.4.1). Wenn erhebliche Mängel festgestellt wurden, die ein konkretes Risiko für die Sicherheit der Arbeiter darstellten, konnte sich der Bauleiter nicht mehr auf die von den Angestellten des Subunternehmers erstellte Notiz verlassen, dass das Gerüst kontrolliert worden und in Ordnung sei. Die Höhe der Dachdeckerbrücke war nicht überprüft worden, obwohl es sich hierbei um ein wesentliches Element für die Sicherheit der Arbeiter handelt (E. 4.4.2).

Der technische Leiter hatte seinerseits dafür zu sorgen, dass sowohl der von ihm selbst ernannte Vorarbeiter als auch die Arbeiter seiner Firma das Gerüst korrekt aufbauten, was ihm offensichtlich nicht gelang. Ungeachtet der angeblichen Erfahrung des Vorarbeiters war das Unternehmen mehrfach von der SUVA verwarnt worden. Dies hätte ihn dazu veranlassen müssen, bei der Kontrolle seines Teams umso wachsamer zu sein (E. 4.5).

Einschränkungen der Eigentumsgarantie (Art. 26 und 36 BV) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 6.2). Abstrakte Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer kantonalen oder kommunalen Norm – Erinnerung an die Grundsätze (E. 6.3).

Im vorliegenden Fall verabschiedete eine Gemeinde eine Änderung des Kommunalrechts, die eine Anschlusspflicht an ein warmes Wärmenetz anstelle eines kalten Wärmenetzes vorsah, das die Nutzung fossiler Energieträger in jeder Wohnung erforderte. Es handelt sich um eine ausreichende Rechtsgrundlage, die auf einem klaren öffentlichen Interesse beruht, das mit der vom Kanton verfolgten Umweltpolitik in Einklang steht. Sie erscheint zudem verhältnismässig, da das alte Netz umfangreiche Unterhaltsarbeiten erfordert hätte (E. 6.6), Entschädigungen für noch nicht abgeschriebene Anlagen vorgesehen sind (E. 6.6.2) und eine mit der Eigentumsgarantie unvereinbare Tariferhöhung nicht zu erwarten ist (E. 6.6.3).

Nichtigkeit eines Immobilienkaufvertrags nach dem BewG (Art. 2 ff. BewG) – Wiederholung der die Grundsätze (E. 1.1-1.1.2). Es würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen, eine Gültigkeit von Verträgen vor dem Eintritt der Bedingung, d.h. im vorliegenden Fall der Erteilung der Erwerbsbewilligung, anzunehmen. Denn wenn der Kaufpreis bereits gefordert werden kann, ohne dass der Verkauf im Grundbuch eingetragen werden kann, würde dies zu einem einseitigen Vorteil für die Verkäufer führen und nichts an der Tatsache ändern, dass das Geld letztlich zurückgezahlt werden müsste, wenn die Bedingung nicht eintritt (E. 1.1.3). Zwar trifft es zu, dass die Nichtigkeit eines Dauerschuldverhältnisses grundsätzlich keine ex tunc Wirkung hat, doch kann dies nicht für Ratenzahlungen bei einem Immobilienverkauf gelten, bei dem eine der Bedingungen die Erteilung einer Bewilligung nach dem BewG ist. Der Gesetzestext stellt klar, dass die Unwirksamkeit nicht nur die Eigentumsübertragung betrifft, sondern dass nicht alle versprochenen Leistungen eingefordert werden können (E. 1.5.2.3).

Konventionalstrafe in nichtigem Vertrag vorhanden – Aus der Nichteinhaltung unwirksamer oder nichtiger Rechtsgeschäfte kann grundsätzlich keine Schadensersatzpflicht abgeleitet werden. Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedeuten, dass die Parteien die getroffene Vereinbarung nicht einhalten müssen. Nach der Auslegung des Gesetzes kann die Einhaltung solcher Bestimmungen auch nicht durch eine Konventionalstrafe erreicht werden, da dies eine Umgehung des Gesetzes bedeuten würde (E. 1.4.2).

Simulation eines Rechtsgeschäfts – Widerholung der Grundsätze (E. 3). Mögliche Meinungsverschiedenheiten über den Kaufpreis führen nicht dazu, dass eine Simulation im Sinne einer bewussten Angabe eines zu niedrigen Kaufpreises vorliegt. Denn eine Simulation setzt voraus, dass sich die Parteien einig waren, dass nicht der im Vertrag genannte Kaufpreis, sondern der tatsächlich vereinbarte (verdeckte) höhere Kaufpreis zur Anwendung kommen soll (E. 3.1.1).

Grundbuchsperre – Wenn eine Partei ein Kaufrecht ausübt und die andere Partei eine Simulation des vereinbarten Preises glaubhaft macht, kann vorsorglich die Grundbuchsperre beantragt werden, bis die Sache in der Hauptsache behandelt wird (E. 4-4.2).

Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1). Gewährleistung für Mängel (Art. 367 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2). Mängel während der Bauausführung (Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2).

Der Bauherr, der nicht behauptet und erst recht nicht beweist, dass er die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR eingehalten hat, kann sich nicht auf diese Bestimmung berufen. Darüber hinaus erfolgt die Wahl eines der drei alternativen Gestaltungsrechte nach Art. 368 OR, nämlich Vertragsauflösung, Preisminderung oder Reparatur des Werkes, durch eine an den Unternehmer gerichtete Willensbekundung, die dann im Verfahren behauptet werden muss. Der Bauherr kann sich nicht damit begnügen, bei einer einfachen Zahlungsaufforderung und ohne Behauptung zu diesem Punkt zu behaupten, es sei offensichtlich gewesen, dass er sich für eine Preisminderung entschieden habe (E. 3.2 und 3.4).

Einschränkungen der Eigentumsgarantie (Art. 26 und 36 BV) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Die Verweigerung einer Betriebsbewilligung für die Terrasse eines Restaurants verletzt die Eigentumsgarantie nicht, wenn das kantonale Recht vorsieht, dass eine solche Infrastruktur eine Baubewilligung erfordert und diese nicht eingeholt wurde (E. 4.2).

Überragende Bauten (Art. 674 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Definition des Begriffs « Überragend » – Zusammenfassung der Grundsätze. Räume oder Räumlichkeiten, die sich teilweise oder sogar vollständig auf zwei aneinandergrenzenden Parzellen befinden, die zwei verschiedenen Eigentümern gehören, sind unter folgenden Bedingungen ebenfalls als überragende Bauten gleichzusetzen : Der betreffende Raum muss sich in einem Gebäude befinden, das mit dem Hauptgebäude auf dem herrschenden Grundstück durch eine Trennwand oder zwei aneinandergrenzende Aussenwände verbunden ist ; er ist vom Hauptgebäude aus durch eine Öffnung in der Wand oder in den Wänden direkt zugänglich und er bildet eine funktionelle Einheit mit dem Hauptgebäude (E 4.3).

Verhältnis zwischen überragenden Bauten und Stockwerkeigentum – Die oben genannten Bedingungen sollen verhindern, dass eine Überbaudienstbarkeit dazu dient, die Bestimmungen des Stockwerkeigentums zu umgehen (vgl. Art. 675 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 712a ff. ZGB). Die Zuweisung des Dachbodens an einen der beiden Eigentümer eines Chalets, das in zwei verschiedene Teile getrennt ist, die jeweils frei zugänglich sind und über keinen gemeinsamen Teil verfügen, stellt eine Dienstbarkeit dar, die die Bestimmungen des Stockwerkeigentums nicht umgeht. Tatsächlich wird die strukturelle Unabhängigkeit des Objekts gewahrt, da das Dachgeschoss nur vom herrschenden Grundstück aus zugänglich ist (E. 6.2).

Voraussetzungen für das Recht auf eine Dienstbarkeit (Art. 674, 675 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Hat der geschädigte Eigentümer, nachdem er vom Eingriff Kenntnis hatte, nicht rechtzeitig Einspruch erhoben (1. Voraussetzung), so kann der Erbauer von Bauten und anderen Werken, wenn er gutgläubig ist (2. Voraussetzung) und wenn es die Umstände erlauben (3. Voraussetzung), verlangen, dass ihm der Verstoss gegen Zahlung einer angemessenen Entschädigung als dingliches Recht zugewiesen wird, wobei letztere jedoch keine Voraussetzung für das Bestehen des vom Gericht zugewiesenen Rechts ist (E. 4.2). Eine Einsprache gegen den Bau, die fünfzehn Jahre nach dem Bau erfolgt, ist nicht rechtzeitig erfolgt (E. 6.1.2).

Generalunternehmer, Subunternehmer und Passivlegitimation – Im Rahmen von Bauarbeiten, die darin bestanden, zwei Industriestandorte miteinander zu verbinden, beauftragte der mit dem Projekt betraute Generalunternehmer ein Subunternehmen mit den Bauarbeiten für eine Metallbrücke. Der Subunternehmer stellte dem Generalunternehmer seine Leistungen in Rechnung. Als sich der Generalunternehmer weigerte, die Rechnung zu begleichen, wandte sich der Subunternehmer an den Bauherrn, der nur den Teil der für das Material geforderten Beträge bezahlte. Da der Subunternehmer nicht nachweisen konnte, dass die Leistungen, auf die sich die im Verfahren vorgelegten Rechnungen und Regieanweisungen bezogen, vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden waren, ist es nicht willkürlich, davon auszugehen, dass das Bestehen eines Vertrags zwischen dem Bauherrn und dem Subunternehmer nicht nachgewiesen wurde. Denn es ist klar, dass der Subunternehmer davon ausging, mit dem Generalunternehmer kontrahiert zu haben, an den er seine Rechnungen in erster Linie richtete (E. 3.1 und 3.3).

Passivlegitimation (Art. 18, 40, 718a und 814 OR) – Bei einem Vertrag über Arbeiten in einem Fitnessstudio ist es nicht willkürlich, dass die Betreibergesellschaft passivlegitimiert war und nicht die natürliche Person, die die Arbeiten in Auftrag gegeben hatte. In Ermangelung eines schriftlichen Vertrags oder Kostenvoranschlags ermittelte das kantonale Gericht den tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsabschluss. Im vorliegenden Fall hatten die Arbeiten einen Zusammenhang mit dem Gesellschaftszweck des Unternehmens, nämlich dem Betrieb des Fitnessstudios. Außerdem gilt eine Erfahrungsregel : Wenn ein Gesellschafter einer Gesellschaft Arbeiten in Auftrag gibt, die in den Räumlichkeiten der Gesellschaft durchgeführt werden sollen, werden diese Arbeiten nicht von dem Gesellschafter persönlich in Auftrag gegeben, sondern im Auftrag von Gesellschaft, für die er als Organ handelt. Die Tatsache, dass der Kommanditist den Unternehmer aufgefordert hatte, seinen Namen und nicht den der Gesellschaft auf der Rechnung anzugeben, ändert daran nichts, da der Unternehmer wusste, dass diese Forderung aus einem Streit zwischen Gesellschafter des Fitnessstudios resultierte (E. 3).

Zivilrechtliche Vertretung (Art. 32 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Nach der Rechtsprechung ergibt sich die Erteilung einer stillschweigenden Innenvollmacht im Sinne von Art. 32 Abs. 1 OR entweder aus einer Duldung oder aus einem Anschein. Eine interne Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene weiss, dass eine Person in seinem Namen gegenüber einem Dritten gehandelt hat, ohne dass er sie dazu ermächtigt hat, er aber gegen diese unerbetene Vertretungshandlung keinen Einspruch erhoben hat. Eine interne Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn einerseits der Vertretene nicht weiss, dass eine Person als sein Vertreter gegenüber einem Dritten aufgetreten ist, er dies aber hätte wissen müssen, wenn er die nach den Umständen zu erwartende Aufmerksamkeit aufgebracht hätte, und wenn andererseits die Vertreterin das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben als Vollmachtserteilung interpretieren durfte (E. 4.2.1).

Im vorliegenden Fall stellt das BGer entgegen der Auffassung der kantonalen Instanz fest, dass es tatsächlich die Gesellschaft, die Eigentümerin der Liegenschaft ist, durch ihren Alleinaktionär war, der im März 2019 den Beschluss fasste, die Tiefgarage vollständig zu renovieren. Der Alleinaktionär konnte im Übrigen die Bauarbeiter nicht übersehen, da er in dem Gebäude wohnte. Diese Entscheidung zur Renovierung wurde der Hausverwaltung zwangsläufig mitgeteilt, da diese im selben Zeitraum mit dem Bauunternehmer Kontakt aufnahm, um einen Kostenvoranschlag einzuholen. Offensichtlich konnte die (vertretende) Hausverwaltung nach den Regeln von Treu und Glauben diese Mitteilung als Ermächtigung der (vertretenen) Eigentümerin verstehen, in ihrem Namen ausserordentliche Verwaltungshandlungen im Zusammenhang mit der Renovierung vorzunehmen. Diese internen Befugnisse ergeben sich aus einer Anscheinsvollmacht, da die Eigentümerin hätte wissen müssen, dass die strittigen Arbeiten von der Hausverwaltung in Auftrag gegeben wurden, die in gutem Glauben davon ausgehen konnte, dass sie zu solchen Handlungen berechtigt ist. Im Ergebnis wird die Eigentümerin zur Zahlung des Preises für die Arbeiten verurteilt und die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für denselben Betrag bestätigt (E. 4.2.2).

Landwirtschaftlicher Betrieb (Art. 5 und 7 BGBB) – Erinnerung an die Grundsätze. Als landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne des BGBB gilt ein Betrieb, der mindestens eine Standardarbeitskraft (SAK) benötigt. Die Kantone können einen niedrigeren Wert vorsehen, was bei Talbetrieben im Kanton Schwyz nicht der Fall ist (E. 4.1).

Berechnung der SAK für Weideflächen – Erinnerung an die Grundsätze. Die SAK werden auf der Grundlage des standardisierten Arbeitsaufwands für eine landesübliche Bewirtschaftung berechnet. Dabei wird vor allem auf die landwirtschaftliche Nutzfläche und die Anzahl der Nutztiere (vgl. Art. 3 LBV) abgestellt (E. 4.2). Grundsätzlich ist Weideland als Dauergrünland Teil der landwirtschaftlichen Nutzfläche. Von der landwirtschaftlichen Nutzfläche ausgenommen sind nur die Flächen, die der Sömmerung dienen (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 Bst. b LBV). Im vorliegenden Fall liegen die fraglichen Weiden nicht im Sömmerungsgebiet im Sinne von Art. 1 der Landwirtschaftlichen Zonen-Verordnung, sondern zwischen Hügel- und Berggebiet. Somit gibt es keinen Hinweis darauf, dass sie Sömmerungsflächen darstellen, die von der landwirtschaftlichen Nutzfläche ausgeschlossen sind (E. 4.5).

Konventionalstrafe bei Verletzung des Konkurrenzverbots zum Arbeitgeber – Der Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe sieht vor, dass es Arbeitnehmern verboten ist, Berufsarbeit für Dritte zu leisten, sofern sie dadurch ihre Treuepflicht verletzen und ihren Arbeitgeber konkurrenzieren würden. Der Gesamtarbeitsvertrag für das Bauhauptgewerbe des Kantons Wallis präzisiert diese Verpflichtung insbesondere dahingehend, dass dieses Verbot auch dann gilt, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber nicht konkurrenziert bzw. auch dann, wenn er nicht entlohnt wird. Das BGer bestätigt die Argumentation des Schiedsgerichts, das festhielt, dass der Begriff « Berufsarbeit » alle Arbeiten umfasst, die in den Anwendungsbereich des GAV fallen, und sich nicht auf die von den Betroffenen tatsächlich ausgeübte berufliche Tätigkeit beschränkt (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall wurde somit eine gegen drei Strassenbauer verhängte Busse von CHF 600.- bestätigt. Diese hatten einem Freund geholfen, die Aussenanlagen für seinen in seinem Garten gebauten Swimmingpool zu erstellen. Diese Arbeiten wurden an einem freien Samstag und ohne Bezahlung durchgeführt.

Wert des Bauhandwerkerpfandrechts bei Kündigung des Werkvertrags – Wenn die Arbeiten bereits ausgeführt wurden und weitere Arbeiten nicht vorgesehen sind, insbesondere aufgrund einer vorzeitigen Kündigung des Vertrags, kann sich das gesetzliche Pfandrecht nur auf die tatsächlich geleistete Arbeit bzw. auf den vertraglich vereinbarten Wert dieser Arbeit beziehen. Um diesen Wert festlegen zu können, müssen die geleistete Arbeit und die gelieferten Materialien genau bestimmt werden. Es obliegt daher dem Unternehmer, die konkret erbrachten Leistungen detailliert zu beschreiben und zu belegen. Die konkreten Arbeits- und Materiallieferungen und deren Preise müssen detailliert angegeben werden, gegebenenfalls für jedes Grundstück. Global- oder Pauschalpreise entbinden den Unternehmer nicht von dieser oftmals umfangreichen Pflicht (E. 3.1).

Gewährleistung für Mängel (Art. 368 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.1). Beweis und Festsetzung des Schadens (Art. 42 OR ; 8 ZGB ; 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2). Im vorliegenden Fall wurde eine Steinfassade nicht planmässig errichtet, so dass die Storen teilweise an der Fassade hängen bleiben. Der im Rahmen des Verfahrens beauftragte Sachverständige gab an, dass seine Schätzung der Instandsetzungskosten ungenau sei (+/-25 %) und dass die Ermittlung dieser Kosten nur durch Einholung von mindestens drei unabhängigen Offerten möglich sei. Seine Schätzung umfasste zudem zusätzliche Posten und wies die Kosten für die Sanierung der Fassade oder der Jalousien nicht gesondert aus. Mit einem solchen Gutachten lässt sich der Schaden nicht bestimmen, und die Parteien verzichteten darauf, einen weiteren Kostenvorschuss für ein neues Gutachten zu zahlen oder Angebote für die Instandsetzung einzuholen. Folglich hat der Bauherr selbst darauf verzichtet, seinen Schaden zu beweisen, und es besteht kein Anlass, die Höhe des Schadens gemäss Art. 42 Abs. 2 OR festzulegen. Seine Klage ist somit abzuweisen (E. 3.4.1 und 3.4.2).

Zweckänderung der Liegenschaft – Die Verlängerung der Öffnungszeiten eines « Take-away » -Caterers in der Verwaltungs- und Nutzungsordnung des Stockwerkeigentums stellt keine Änderung der Zweckbestimmung der Liegenschaft im Sinne von Art. 648 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 712g Abs. 1 ZGB dar. Folglich ist für einen solchen Beschluss keine Einstimmigkeit der Stockwerkeigentümer erforderlich. Ein Eigentümer, der sich lediglich über die von einem Geschäft verursachten Immissionen beschwert, begründet keine Zweckänderung der Liegenschaft (E. 6).

Verschuldenshaftung (Art. 41 OR) – Wenn ein Eigentümer Bauarbeiten fortsetzt, obwohl ein Dritter, der nicht aktiv legitimiert war und dies genau wusste, Einsprache erhoben und Rechtsmittel eingelegt hat, entsteht dem Eigentümer kein Schaden. Folglich wird die zivilrechtliche Haftung des Dritten, der zwar unrechtmässig handelt, nicht ausgelöst (E. 4 und 6).

Vorprozessuale Anwaltskosten und Behauptungslast – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Die Einreichung einer Honorarrechnung, die Tätigkeiten vor dem Einspruch enthält, ohne zu begründen, dass sie in irgendeiner Weise mit dem Rechtsstreit zusammenhängen, sowie Tätigkeiten im Rahmen eines Strafverfahrens zwischen denselben Parteien, für die die Person bereits Parteientschädigungen erhalten hat, erfüllt nicht die Anforderungen an die Behauptungslast, um Anwaltskosten als Schadensposition im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu berücksichtigen (E. 5.2).

Darlehensvertrag (Art. 312 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1). Vertragsqualifikation – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2). Beweislast (Art. 8 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2). Die Vertragspartei, die ein Immobilienprojekt für den Umbau und die Erweiterung einer Alm finanziert hat und die Existenz eines Darlehensvertrags geltend macht, unterliegt, da sie keine Rückzahlungspflicht ihres Vertragspartners nachweisen kann. Die Tatsache, dass der Vertrag nicht qualifiziert wurde und der Inhalt der Vereinbarung nicht festgestellt wurde, macht dieses Ergebnis nicht willkürlich. Denn obwohl sich die Vorinstanz die Argumentation des Eigentümers nicht zu eigen machte, dass die Parteien im Rahmen einer einfachen Gesellschaft handelten, die bis heute nicht liquidiert wurde, reichte dieser Gegenbeweis aus, um die These vom Vorliegen eines Darlehens zu untergraben. Die Vorinstanz verletzte kein Bundesrecht, indem sie nur prüfte, ob eine einfache Gesellschaft vernünftigerweise hinter der Geldübergabe stehen konnte, und indem sie dem angeblichen Darlehensgeber gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast für die Rückzahlungspflicht auferlegte (E. 3.3).

Verhältnis zwischen Solidarität und Streitgenossenschaft (Art. 70 ff. ZPO ; 143 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze. Einfache Gesellschaft und Streitgenossenschaft – Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft bilden auf der Aktivseite materiell eine zivilrechtliche Gemeinschaft (Art. 544 Abs. 1 OR) und müssen daher für die Güter und Forderungen der einfachen Gesellschaft gemeinsam Klage erheben, und zwar als notwendige Streitgenossen. Auf der Passivseite, d.h. für die Schulden der einfachen Gesellschaft, haften die Gesellschafter hingegen solidarisch (Art. 544 Abs. 3 OR) : der Gläubiger kann wählen, ob er gegen einen Einzelnen, gegen mehrere oder gegen alle klagen will ; klagt er gegen mehrere oder gegen alle, bilden die Beklagten eine passive einfache Streitgenossenschaft (E. 1.1.1).

Auslegung von Willenserklärungen (Art. 18 und 19 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1 und 5.2). Innen- und Aussenverhältnis in der einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2.1). Stille Gesellschaft – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2.2). Innen- und Aussenverhältnis bei einer stillen Gesellschaft – Im Innenverhältnis einer stillen Gesellschaft haben der verdeckte und der offenbare Gesellschafter sehr wohl den animus societatis, d.h. den Willen, ihre Anstrengungen oder Ressourcen zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels zu vereinen. Im Aussenverhältnis tritt die stille Gesellschaft nicht in Erscheinung. Der scheinbare Gesellschafter ist alleiniger Inhaber der dinglichen Rechte an den Gesellschaftsgütern, einschliesslich des Eigentums an den Einlagen des verdeckten Gesellschafters. Gegenüber Dritten handelt er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ; der verdeckte Gesellschafter vertritt sie nicht, da er nicht verpflichtet werden will, und er haftet nicht für Schulden der Gesellschaft gegenüber Dritten. Die Art. 543 Abs. 2- 3 und 544 Abs. 3 OR sind nicht anwendbar. Nach der Rechtsprechung kann ein Dritter, der mit einem verdeckten Gesellschafter Geschäfte macht, diesen auch dann nicht in Anspruch nehmen, wenn er an den Gesprächen, die zum Vertragsabschluss führten, beteiligt war, wenn er weiss, dass der verdeckte Gesellschafter dennoch nicht aus der verdeckten Rolle, die er sich im Verhältnis zugedacht hatte, ausbrechen wollte (E. 5.2.2.2).

Im vorliegenden Fall ist intern unstrittig, dass ein einfacher Gesellschaftsvertrag zwei Bauträger verbindet, die sich für ein Bauprojekt mit einem Chalet und einem Wellnesscenter verbündet haben. Allerdings war nur einer der Bauträger Eigentümer der betreffenden Parzellen und Inhaber des Kontos für die Bauträgerschaft. Die Bauarbeiten wurden ihm persönlich, in seinem Namen und auf seine Rechnung zugeschlagen. In keinem späteren Dokument wurde der zweite Bauträger erwähnt und die beiden Bauträger sprachen gegenüber Dritten nie von einer Verbindung zwischen ihnen, zumindest nicht gegenüber dem Bauunternehmer oder seinen Angestellten. Die Tatsache, dass der zweite Bauträger an Gesprächen bei Mahlzeiten im Jahr 2011 teilnahm und den Geschäftsführer des Bauunternehmers kannte, ändert daran nichts. Angesichts dessen handelt es sich um eine stille Gesellschaft, Art. 544 Abs. 3 ZGB ist nicht anwendbar und die beiden Promotoren sind keine Solidarschuldner (E. 5.3.2-5.3.3).

Pflicht zur Durchführung einer Ausschreibung – Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM muss die Übertragung der Nutzung von kantonalen und kommunalen Monopolen auf private Unternehmen auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Diese Bestimmung gilt sowohl für kantonale und kommunale Monopole de jure als auch de facto (E. 4.1).

Bestehen eines Monopols – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Übertragung eines Monopols – Es ist nicht entscheidend, ob die Übertragung der Nutzung des Monopols an Private in Form einer Konzession oder auf andere Weise erfolgt. Auch die Erneuerung oder Verlängerung einer bestehenden Konzession gilt als Akt der Übertragung (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall plante die öffentlich-rechtliche Anstalt « Schweizerische Rheinhäfen » die Planung und den Bau eines trimodalen Terminals und die Erweiterung des Hafens um ein drittes Hafenbecken in Zusammenarbeit mit einem privaten Unternehmen und teilweise auf Grundstücken, die sich im Eigentum dieser Gesellschaft befinden (Projekt Gateway Basel Nord). In diesem Fall besteht ein De-facto-Monopol auf Land, das sich im Besitz der öffentlichen Hand befindet, und die darauf befindliche Hafeninfrastruktur. Die Tatsache, dass das Hafenbecken so konzipiert wurde, dass ein privates Unternehmen einen direkten und privilegierten Zugang zum Hafengebiet von seinem Grundstück aus erhält, stellt jedoch keine Übertragung dieses Monopols dar. Hierzu müsste die öffentliche Einrichtung zusätzlich zur Gewährung des direkten Zugangs noch die Verantwortung für den Betrieb des Hafengebiets übertragen (E. 5.5.2). Auch die Einrichtung von Dienstbarkeiten für den Zugang von Kränen und anderen Einrichtungen des trimodalen Umschlagterminals zum Hafenbecken führt nicht zu einer Übertragung des Monopols für die Verwaltung des Hafens (E. 5.5). Folglich hat die öffentliche Einrichtung kein exklusives Nutzungsrecht übertragen, so dass das Projekt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM fällt und die Durchführung einer Ausschreibung überflüssig war (E. 5.6).

Unbedingtes Replikrecht im summarischen Verfahren – Im summarischen Verfahren findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt und und der Aktenschluss tritt grundsätzlich nach einmaliger Äusserung ein (Art. 249 Bst. d Ziff. 5 ZPO). Bei der Ausübung dieses sog. Replikrechts geht es grundsätzlich nur darum, zu in die Akten des Verfahrens aufgenommenen Eingaben Stellung nehmen zu können ; inhaltliche Ergänzungen sind, wenn überhaupt, nur unter den Bedingungen des Novenrechts (Art  229 bzw. Art. 317 ZPO) zulässig. Neue Vorbringen- wozu auch neue Bestreitungen zahlen – die den Anforderungen der zulässigen Noven entsprechen müssen unberücksichtigt bleiben (E. 3.3).

Frist für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 837 und 839 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Erfordernis der Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der  Grundsätze (E. 4.1).

Im vorliegenden Fall ist der blosse Verweis auf einen auf den 18. August 2023 datierten Bericht ohne nähere Angaben zum Nachweis der Vollendung der Arbeit unter dem Gesichtspunkt der Behauptungs- und Begründungspflicht ungenügend. Insbesondere geht aus der Klageschrift nicht hervor, welche Aufgaben, die Gegenstand des Werkvertrags waren, bis zu diesem Datum ausgeführt wurden. Der Unternehmer hat auch nicht dargelegt, warum die Bauarbeiten an den sechs Häusern nicht jeweils eine eigene Frist auslösen, sondern aus praktischer Sicht eine einheitliche Bauleistung darstellen, die eine einheitliche Frist in Gang setzt. Der auf die Wahrscheinlichkeit reduzierte Beweismassstab im Sinne von Art. 961 Abs. 3 ZGB verringert jedoch nicht die Anforderungen an die Behauptung. Das Beweismass ist eine Regel, die sich in erster Linie an das Gericht richtet, während es den Parteien obliegt, gemäss dem Verhandlungsgrundsatz zu behaupten (E. 4.2 und 4.3.3).

Fahrlässige Brandstiftung (Art. 222 und 12 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 1.3.1). Kausalität – Wiederholung der Grundsätze (E. 1.3.3 und 1.3.4).

Verletzung einer Sorgfaltspflicht – Wiederholung der Grundsätze. Wenn besondere Normen ein bestimmtes Verhalten vorschreiben, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Die Schweizerischen Brandschutzvorschriften der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF), darunter die Brandschutzrichtlinie, sind in diesem Zusammenhang relevant, in diesem Fall durch einen ausdrücklichen Verweis im kantonalen Recht. Ebenso gibt das Merkblatt « Arbeiten mit offener Flamme bei Abdichtungen von Hochbauten » der Fachkommission Flachdach des Verbands Schweizer Gebäudehüllen-Unternehmungen Auskunft über die diesbezüglich geforderten Standards (E. 1.3.2). Gemäss diesen Dokumenten ist eine Abdeckung oder Abschirmung von brandgefährdeten Bauteilen nur dann notwendig, wenn der Sicherheitsabstand nicht eingehalten wird. Dieser wurde jedoch eingehalten, so dass im vorliegenden Fall keine Verletzung einer Sorgfaltspflicht festgestellt werden kann (E. 1.4.2).

Genehmigung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks – Wiederholung der Grundsätze. Nach Art. 63 Abs. 1 BGBB, wird der Erwerb eines landwirtschaftlichen Unternehmens oder einer landwirtschaftlichen Liegenschaft insbesondere dann verweigert, wenn der Erwerber nicht selbst Landwirt ist oder wenn das zu erwerbende Grundstück ausserhalb des üblichen Bewirtschaftungsradius des Unternehmens des Erwerbers liegt (E. 6.1).

Im vorliegenden Fall behauptet der Betroffene lediglich, dass der Erwerb der betreffenden Parzelle durch einen Dritten unsinnig wäre, da sie sich inmitten von landwirtschaftlichen Grundstücken befindet, die von ihm selbst bewirtschaftet werden. Auch wenn das BGer zugibt, die Aussage zu verstehen, stellt es wie die vorherigen Gerichte fest, dass es sich hierbei nicht um ein Argument handelt, das im Rahmen der Genehmigung des Erwerbs nach Art. 61 ff. BGBB berücksichtigt werden kann (E. 6.3).

Vorkaufsrecht des Pächters (Art. 47 Abs. 2 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze. Es obliegt dem Verkäufer, den Inhaber des Vorkaufsrechts über den Abschluss des Kaufvertrags und dessen Inhalt zu informieren (Art. 681a Abs. 1 ZGB, der auf landwirtschaftliche Vorkaufsrechte anwendbar ist), und dem Rechtsinhaber, der das Vorkaufsrecht ausüben will, dieses innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. Art. 681a Abs. 2 ZGB). Ob ein Vorkaufsfall vorliegt und ob die persönlichen und objektiven Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts erfüllt sind, fällt in die Zuständigkeit des Zivilrichters und nicht der Verwaltungsbehörde, die über einen Antrag auf Genehmigung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks zu entscheiden hat (E. 7).

Rügegrund für die Anfechtung eines Schiedsspruchs – Wiederholung der Grundsätze bezüglich der Rüge der Verletzung der Parteigleichheit oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 393 lit. d ZPO) und der Rüge der Willkür (Art. 393 lit. e ZPO) (E. 2.1.1 und 2.1.2). Unter einer offensichtlichen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 393 Bst. e ZPO ist nur eine Verletzung des materiellen Rechts zu verstehen, nicht aber eine Verletzung des Verfahrensrechts. Eine Partei kann somit nicht argumentieren, dass das Schiedsgericht fälschlicherweise die zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung existierende SIA-Richtlinie 150 von 1977 anstelle der aus dem Jahr 2018 stammenden Version dieser Richtlinie angewendet hat. Da die vom Schiedsgericht angewandten Verfahrensbestimmungen keine Nachfristsetzung bei ausbleibender Antwort vorsehen, kann ihm nicht vorgeworfen werden, dass es der säumigen Partei keine kurze Nachfrist zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gesetzt hat (E. 2.2).

Verhandlungsgrundsatz und Behauptungslast (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.1). Verweis auf ein Schriftstück – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2). Im vorliegenden Fall legte der Unternehmer ein Dokument vor, das alle in Rechnung gestellten Beträge enthielt, aufgeteilt auf die verschiedenen ausgeführten und geleiteten Arbeiten. Zwei weitere Unterlagen enthielten die Gesamtsumme der Rechnungsbeträge für die ausgeführten bzw. geleiteten Arbeiten, wobei die Rechnungen und die nicht vollständig beglichenen Beträge aufgelistet wurden. Das kantonale Gericht stellte zu Recht fest, dass der Inhalt dieser Unterlagen klar war und es ermöglichte, die darin enthaltenen Informationen leicht zu verstehen, so dass der Unternehmer die Behauptungslast erfüllt hatte (E. 3.3).

Status einer Hilfsperson (Art. 101 OR) – Wenn ein Bauherr auch die Funktion des Bauleiters innehat und einen Techniker zum « Projektleiter » ernennt, stellt dieser eine Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR dar, obwohl er keine Unterschriftsberechtigung im Handelsregister hat. Angesichts der herausragenden Rolle dieses Fachmanns im vorliegenden Fall, der damit beauftragt war, zu kontrollieren und durch Vornahme der notwendigen Korrekturen zu überprüfen, ob der Bau den Plänen entspricht, konnte der Unternehmer in gutem Glauben davon ausgehen, dass er auch befugt war, zusätzliche Arbeiten zu genehmigen (E. 5.2 und 5.3).

Gewährleistung wegen Mängel (Art. 197 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1.1). Prüfungspflicht und Mängelrüge (Art. 201 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1.2). Absichtliche Täuschung (Art. 203 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1.3).

Im vorliegenden Fall betraf der Verkauf ein gepachtetes landwirtschaftliches Grundstück und einige für dessen Bewirtschaftung nützliche Maschinen. Im Vertrag war vorgesehen, dass das Landgut noch einige Wochen in den Händen des Pächters bleiben sollte, bevor der Käufer es in Besitz nehmen würde. Unter diesen Umständen scheint es dem üblichen Geschäftsverlauf zu entsprechen, dass der Erwerber den Zustand der Dinge erst nach der Abreise des Pächters überprüft. Anders wäre es, wenn das Landgut verkauft wird, während der Pächter den Betrieb weiterführt. In diesem Fall hätte es der übliche Geschäftsverlauf erfordert, dass der Erwerber sofort eine Besichtigung der Sache veranlasst, wobei er jedoch die Interessen des Pächters berücksichtigt und sich bei diesem gemäss den Vorschriften von Art. 287 OR vorab anmeldet. Somit ist im konkreten Fall eine 21 Tage nach der Eintragung im Grundbuch erfolgende Prüfung der verkauften Güter nicht verspätet (E. 5.4.1).

Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1). Verhandlungsgrundsatz und Behauptungslast (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.5).

Ein Unternehmer, der lediglich behauptet, alle Trockenbau- und Gipserarbeiten im Erdgeschoss und im ersten Stock eines Gebäudes ausgeführt zu haben, genügt seiner Behauptungspflicht nicht. Insbesondere bei detaillierten Beanstandungen durch den Bauherrn bleibt diese Behauptung zu allgemein, damit sie als Beweis akzeptiert oder der Gegenbeweis erbracht werden könnte (E 3.6.2.2).

Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Ausübung einer Dienstbarkeit und Nachbarrecht (Art. 679, 684, 730, 737 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Der Dienstbarkeitsberechtigte ist verpflichtet, sein Recht schonend auszuüben. Diese Pflicht schränkt weder den Umfang noch den Inhalt der Grunddienstbarkeit ein ; sie verbietet jedoch ihre missbräuchliche Ausübung (E. 3).

Im vorliegenden Fall erlaubt die Grunddienstbarkeit dem herrschenden Grundstück die Anpflanzung von Bäumen und Sträuchern « nach eigener Wahl » (« beliebige Bepflanzung mit Büschen und Bäumen ») bis zur Grenze zum dienenden Grundstück, abweichend von den öffentlich-rechtlichen Mindestabständen (« Näherpflanzrecht »). Da die Besitzer des dienenden Grundstücks die Parzelle nach der Errichtung der Dienstbarkeit erworben hatten, konnten sie sich auf deren Eintragung im Grundbuch verlassen (Art. 973 ZGB). Der Eintrag eines « beliebigen » Näherpflanzrechts ist nach Treu und Glauben nicht so zu verstehen, dass für die Dienstbarkeit keine Schranken gelten. Die dem herrschenden Grundstück auferlegte Verpflichtung, über die Höhe des Giebels seines Hauses hinaus zu schneiden und die Dicke der Vegetation auf 2 Meter zu begrenzen, wird somit vom BGer bestätigt. Sie entspricht dem Zweck der Dienstbarkeit, die Privatsphäre des herrschenden Grundstücks zu schützen, und einer « schonenden » Ausübung des Rechts (E. 4 und 7.2).

Landwirtschaftliches Gewerbe (Art. 7 BGBB) – Definition und Wiederholung der Grundsätze. Zusätzlich zu den anderen Bedingungen muss das Unternehmen mindestens eine Standardarbeitskraft (SAK) erfordern, um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB zu bilden. Die Kantone können Unternehmen, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, aber eine Mindestgrösse von 0,6 Einheiten nicht unterschreiten, den Bestimmungen über landwirtschaftliche Gewerbe unterstellen. Die Feststellung, ob die SAK korrekt berechnet wurden, ist eine Frage der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts und wirft somit eine Rechtsfrage auf (E. 6.1).

Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes an den Erben (Art. 11 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze. Damit ein Anspruch auf Zuweisung besteht, hielt das BGer fest, dass die Eigenschaft als landwirtschaftliches Gewerbe bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung des Erbgangs, d.h. zum Zeitpunkt des Erbgangs, unabhängig von künftigen Entwicklungen vorhanden sein muss. Investitionsmöglichkeiten, insbesondere in Verbindung mit Art. 7 Abs. 4 Bst. b BGBB, in für den Betrieb notwendige Gebäude, müssen in begrenztem Umfang berücksichtigt werden (E. 6.2). Im vorliegenden Fall kann die Frage der Berücksichtigung von Aktivitäten nach dem Tod offen bleiben, da diese ohnehin nicht die 0,6 SAK erreichen und ein Teil von ihnen auf kommunalem Land entwickelt wurde, das nicht der Erbengemeinschaft gehört (E. 6.3).

Fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1). Fahrlässigkeit und Verletzung einer Sorgfaltspflicht – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.2.1). Fahrlässigkeit setzt die Verletzung einer Sorgfaltspflicht voraus. Im Bauwesen ergeben sich die zu beachtenden Vorsichtsregeln insbesondere aus Art. 82 Abs. 1 UVG, der Verordnung über die Unfallverhütung (VUV) und der Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten vom 18. Juni 2021 (BauAV).

Anwendung des SVG – Es geht nicht darum, zwischen Baustellen- und Verkehrsunfällen zu unterscheiden. Entscheidend ist auch nicht, ob sich die Strassenfläche in privatem oder öffentlichem Eigentum befindet, sondern ob sie für den allgemeinen Verkehr genutzt wird und ob die Nutzung für eine unbestimmte Gruppe von Personen möglich ist, auch wenn die Nutzung eingeschränkt ist (E. 3.1). Wenn der Baustellenbereich nicht einer unbestimmten Anzahl von Personen, sondern ausschliesslich den Vertragspartnern des Bauherrn zugänglich ist, finden das SVG und die VRV keine direkte Anwendung. (E. 3.2). Die Regeln zur Berücksichtigung der besonderen Gefahren, die mit dem Rückwärtsfahren verbunden sind (Art. 36 ff. SVG und 17 VRV), sind jedoch sinngemäss anwendbar (E. 4).

Im vorliegenden Fall fand das strittige Rückwärtsfahren im vorgesehenen Einsatzbereich der Fräse statt, wo niemand einen Grund hatte, sich aufzuhalten, nicht einmal das Opfer, das für die Baustelle und ihre Sicherheit verantwortlich war. Der Lkw-Fahrer hatte somit seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt (E. 5.3).

Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eines Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.7). Verteilung der gemeinsamen Kosten und Lasten (Art. 712h ZGB) – Beschlüsse im Zusammenhang mit der Verteilung der gemeinsamen Kosten und Lasten sind typischerweise anfechtbare Beschlüsse (E. 3.7).

Im vorliegenden Fall fasste die Versammlung 2015 den Beschluss, den Parkplatz zu sanieren, ohne nähere Angaben zur Verteilung der Kosten für diese Sanierung zu machen. Die Verwaltung stellte Rechnungen aus und nahm dabei eine Aufteilung nach Quoten vor. Mit Beschluss vom 3. Juli 2018 entschieden sich die Stockwerkeigentümer dafür, den Verteilungsschlüssel zu ändern und ihn auf der Grundlage der Anzahl der von jedem Stockwerkeigentümer gehaltenen Parkplätze zu berechnen. Ein solcher Beschluss ist nicht nichtig : gemäss Art. 712h Abs. 3 ZGB ist dies bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen, wenn bestimmte Gemeinschaftseinrichtungen von bestimmten Stockwerkeinheiten nicht oder nur in sehr geringem Umfang genutzt werden. Diese Bestimmung, deren Grundsatz in das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft übernommen wurde, sieht den Grundsatz der Verteilung nach Quoten nur für Kosten vor, die im gleichen Interesse aller Stockwerkeigentümer liegen, was bei der vorliegenden Garage offensichtlich nicht der Fall ist (E 3.7).

Feststellung der Mängel (Art. 367 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.1). Haftung für Mängel (Art. 368 Abs. 2 OR) – Wiederholung der Grundsätze. Beweislast (Art. 8 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.2). Im vorliegenden Fall gab der Bauunternehmer per E-Mail und später im Verfahren zu, dass es eine Blasenbildung des PVC, Undichtigkeiten des Schwimmbads, einen Defekt an der Luke des Technikraums sowie Mängel an einigen Holzdielen der Terrasse gab, so dass es widersprüchlich war, die Mängel später zu leugnen. Diese Geständnisse reichten aus, um das Vorhandensein von Mängeln am Bauwerk zuzugeben (E. 4.2).

Überprüfung des Werks und Anzeige von (offenen oder versteckten) Mängeln (Art. 367 und 370 Abs. 3 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Im vorliegenden Fall konnte der Mangel im Zusammenhang mit dem Betrieb eines im Januar aufgestellten Schwimmbeckens (d.h. insbesondere Wassereintritt, fehlerhafte Befestigungen und Lecks) erst bei dessen Inbetriebnahme zu Beginn der schönen Jahreszeit im Mai 2019 entdeckt werden. In Bezug auf die Mängel an der Terrasse (Holzverdrehungen, Splitter und gealtertes Holz) war es glaubwürdig, dass die Splitter auch im Mai festgestellt wurden, also zu einer Zeit, in der die Menschen anfangen, barfuss zu laufen. Was die Verdrehungen des Holzes und das gealterte Aussehen des Holzes betrifft, so handelte es sich um einen sich entwickelnden Schaden, so dass es den Bauherren nicht zugemutet werden konnte, diese Mängel zu rügen, bevor sie sich einen Überblick über deren Ausmass verschafft hatten. Folglich erfolgte die Mängelrüge rechtzeitig (E. 5.2 und 5.4).

Minderung (Art. 368 Abs. 2 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1.1). Im vorliegenden Fall bestritten die Parteien nicht, dass der Preis des Bauwerks gemäss der gesetzlichen Vermutung dessen objektiven Wert ohne jegliche Mängel darstellte und daher vermutet wurde, dass der entschädigungspflichtige Minderwert den Kosten für die Mängelbeseitigung entsprach. Es wäre die Aufgabe des Bauunternehmers gewesen, eine bezifferte Schätzung der Reparaturkosten vorzulegen und diese zu beweisen. Da er dies nicht getan hat, muss davon ausgegangen werden, dass der Minderwert des Bauwerks den für die Instandsetzung unternommenen Arbeiten entspricht (E. 6.2 bis 6.5).

Teilenteignung – Bei Teilenteignungen muss zwischen der Enteignung eines Grundstückteils und dem Schaden, den die Eigentümerschaft des Restgrundstücks erleidet, ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen, damit eine Entschädigung geleistet werden muss. Im Enteignungsrecht wird der adäquate Kausalzusammenhang zwischen einer Teilenteignung und dem daraus erwachsenden Schaden besonders definiert. Als Kausalzusammenhang genügt nicht ein solcher zu den negativen Auswirkungen des öffentlichen Werks, sondern nur ein solcher zum Rechtsverlust (E. 4.4). Vorliegend sind die Grundstücke vor dem Bau des Autobahnzubringers für die bisherigen Nutzungen wie auch für allfällige zukünftige Nutzungen erschlossen. Der Eigentümerin wurde somit durch die Teilenteignung kein Recht entzogen. (E. 4.5).

Wirtschaftliche Einheit von Grundstücken – Wenn mehrere Grundstücke im Besitz derselben Person sind, können sie bei der Festlegung der Entschädigung als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden (E. 5.3).

Unbebaute Grundstücke und Vergleichsmethode – Wenn nur eines der betroffenen Grundstücke mit einer Villa bebaut ist, diese aber im Interesse einer sinnvollen Bodennutzung abgerissen werden soll, kann das gesamte Grundstück als unüberbautes Grundstück eingestuft werden (E. 5.3). Für die Bewertung von unüberbauten Grundstücken gilt die Vergleichsmethode. Die Vergleichsmethode kann auch angewendet werden, wenn nur wenige Vergleichspreise vorhanden sind. Diesfalls müssen diese besonders sorgfältig untersucht werden und können nur dann verwendet werden, wenn dem Vertragsabschluss nicht- wie etwa bei Verkäufen unter Verwandten sowie bei Arrondierungs- und ausgesprochenen Spekulationskäufen- unübliche Verhältnisse zugrunde liegen. (E. 6.3).

Prüfung des Werks und Haftung für Mängel (Art. 367-368 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1). Vertragsauslegung (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2.).

Im vorliegenden Fall ergibt eine Auslegung des Vertrags und des Schriftverkehrs zwischen den Parteien, dass sie sich genau über die Art der Bolzen geeinigt haben, die zur Befestigung der Fassadenplatten dienen, die Gegenstand des Werkvertrags waren. Diese Bolzen wurden tatsächlich geliefert und sind nicht mangelhaft. Als Baufachmann hätte der Generalunternehmer klar zum Ausdruck bringen müssen, dass er Bolzen aus rostfreiem Material verlangte bzw. Bolzen ablehnte, die nachbehandelt werden mussten (E. 3.3.1 und 3.3.2).

Enteignung (Art. 19 ff. Ent) – Die Eigentümer von Liegenschaften in der Einflugschneise der Landebahnen des Flughafens Zürich haben Anspruch auf Ausgleich des durch Fluglärm verursachten Minderwerts sowie allfälliger weiterer Nachteile. Hingegen müssen sie sich die besonderen Vorteile anrechnen lassen, die sie aus dem Unternehmen des Enteigners ziehen. Entscheidend sind nicht die von den Enteigneten aufgewendeten Kosten, sondern der Vorteil, den sie daraus ziehen. Bei diesen Zurechnungen ist zu prüfen, inwieweit sich die Investition auf den Ertrag oder die nach der Ertragswertmethode vorgenommene Bewertung der Immobilie auswirkt.

Im vorliegenden Fall geht es um die Berechnung, inwiefern die Investitionen in schall- und wärmeisolierte Fenster den zu erwartenden Erlös bei einem Verkauf der Liegenschaften auf dem freien Immobilienmarkt erhöhen würden (E. 5.1). Der Mehrwert von Investitionen in den Schallschutz kann analog zur mietrechtlichen Praxis ermittelt werden (E. 11). Detaillierte Berechnung der Entschädigung (E. 6-10).

Schaden und Versicherungswert – Im kantonalen Recht des Kantons Aargau muss die Schätzung des Schadens in Bezug auf den Versicherungswert erfolgen. Ein Recht zur nachträglichen Anpassung der Schätzung auf der Grundlage der Wiederaufbaukosten besteht nicht. Es ist denkbar, dass die in den Bauabrechnungen ausgewiesenen Kosten höher sind als der (geschätzte) Schaden, weil beim Wiederaufbau über den eigentlichen Schaden hinaus zusätzliche Investitionen getätigt wurden (E. 7.5.1 und 7.5.2).

Öffentliche Versteigerung / Beschwerde gegen die Verwertung – Bei der Beschwerde nach Art. 132a SchKG können nur Mängel gerügt werden, die während der Versteigerung selbst begangen wurden. Richtet sich die Rüge nicht gegen die Versteigerung als solche oder den Zuschlag, sondern gegen das Vorbereitungsverfahren, muss der Beschwerdeführer den beanstandeten Mangel spätestens unmittelbar vor Beginn der Versteigerung rügen und zudem unter Berufung auf den beanstandeten Mangel die Verschiebung der Versteigerung verlangen (E. 5.4).

Begriff des Bestandteils und Zubehör einer Immobilie (Art. 642 ff. ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.6). Im vorliegenden Fall wurde im Rahmen der Versteigerung eines landwirtschaftlichen Anwesens die Melkanlage weder in der Schätzung noch im Lastenverzeichnis als Zubehör oder Bestandteil aufgeführt. Da das Lastenverzeichnis nicht angefochten wurde und der Schuldner nicht zur Versteigerung erschien, kann sich der Schuldner im Rahmen der Beschwerde nach Art. 132a SchKG nicht mehr über dieses Versäumnis beschweren (E. 5.6).

Einberufung der Stockwerkeigentümerversammlung – Die Versammlung wird grundsätzlich vom Verwalter einberufen (Art. 712n Abs. 1 ZGB). Ein Fünftel der Stockwerkeigentümer kann ihn jedoch auffordern, eine Versammlung einzuberufen ; die betroffenen Stockwerkeigentümer können dies in der Regel nicht selbst tun. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall in der Stockwerkeigentümergemeinschaft kein Verwalter bestellt wurde, ist jeder Stockwerkeigentümer in Analogie zu Art. 647a ZGB individuell und direkt berechtigt, eine Versammlung einzuberufen (E. 4.1).

Haftung des Beauftragten (Art. 97 und 398 Abs. 2 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.3). Schadensbegriff – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.4).

Späteres hypothetisches Ereignis – Die Frage, ob ein Schädiger zu seiner Entlastung einwenden kann, dass der behauptete Schaden unabhängig von seinem Verhalten aufgrund späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten wäre, ist in der Lehre umstritten und wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich behandelt. Im Allgemeinen ist das BGer der Ansicht, dass hypothetische spätere Ereignisse bei der Berechnung des Schadens berücksichtigt werden müssen, sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmungen oder direkt auf der Grundlage des allgemeinen Schadensbegriffs (E. 3.1.3).

Im vorliegenden Fall beauftragen zwei Eheleute einen Anwalt mit der Prüfung eines « Gesellschafts- und Schenkungsvertrags », in dem der Ehemann das Eigentum an einigen seiner Immobilien an seine Ehefrau überträgt. Der Vertrag wird in öffentlicher Form vor einem Notar im Kanton Aargau abgeschlossen. Die Ehefrau erhält die Übertragung des Eigentums an den Immobilien im Kanton Aargau, jedoch nicht an den Immobilien im Kanton Zürich, da die Beurkundung fehlt. In der Folge lassen sich die Parteien scheiden und der Ehemann macht einen Grundlagenirrtum über den Vertrag geltend. Mehrere Jahre später schlossen die Eheleute mehrere Vereinbarungen ab, in denen sie den « Gesellschafts- und Schenkungsvertrag » entschädigungslos und rückwirkend aufhoben. Die Ehefrau behauptete, ihr sei ein Schaden entstanden, weil der Anwalt, der den Vertrag geprüft hatte, seine Sorgfaltspflicht verletzt habe. Da ein späteres hypothetisches Ereignis – der Abschluss des Aufhebungsvertrags – die gleiche Vermögensminderung wie eine mögliche Pflichtverletzung des Anwalts zur Folge gehabt hätte und das zweite Ereignis in den Verantwortungsbereich der Auftraggeberin fällt, haftet der Anwalt nach Ansicht des BGer mangels Schaden nicht (E. 3.2.2). Zudem scheitert die Ehefrau am Beweis, dass sie die Zürcher Liegenschaften nicht rückübertragen hätte, wenn sie aufgrund des « Gesellschafts- und Schenkungsvertrags » im Grundbuch hätte eingetragen werden können (E. 3.3.3).

Änderung einer Entscheidung in einem freiwilligen Verfahren – Art. 256 Abs. 2 ZPO, der auf das allgemeine summarische Verfahren anwendbar ist, behält die Möglichkeit vor, eine in einem freiwilligen Verfahren getroffene Entscheidung, die sich nachträglich als unrichtig erweist, aufzuheben oder zu ändern (E. 3.1). Gerichtliches Verbot (Art. 258-260 ZPO) – Das BGer lässt die in der Lehre umstrittene Frage offen, ob Art. 256 Abs. 2 ZPO auf das besondere Verfahren auf Gerichtliches Verbots ist (E. 3.3).

Zugang zu Wäldern und Weiden – Art. 699 Abs. 1 ZGB garantiert jedermann den freien Zugang zu Weiden und Wäldern. Eine Einschränkung dieses Rechts durch ein Gerichtliches Verbot muss einer Interessenabwägung unterzogen werden, verhältnismässig sein und darf das Recht auf Zugang nicht in seiner Substanz beeinträchtigen. Das im vorliegenden Fall von landwirtschaftlichen Eigentümern beantragte gerichtliches Verbot ist jedoch nicht geeignet, von Hunden übertragene Krankheiten zu verhindern, und greift durch ein vollständiges Verbot in die Substanz des durch Art. 699 ZGB garantierten Zugangsrechts ein. Die von den landwirtschaftlichen Eigentümern bekämpften Unhöflichkeiten sind im Übrigen bereits nach der kantonalen Strafordnung für das Liegenlassen von Abfällen und Hundekot mit einer Geldstrafe bedroht. Die Kritik der landwirtschaftlichen Eigentümer spricht in Wirklichkeit allgemeine Probleme an, die durch das in Art. 699 ZGB garantierte Zugangsrecht erzeugt werden. Sie sind somit Teil einer politischen Dimension und nicht geeignet, die vorstehende Interessenabwägung in Frage zu stellen (E. 4.2.2.2).

Einsicht in das Grundbuch – Ein bedingungsloses, vollständiges Zugangsrecht zum GB analog zum Recht des Eigentümers kann den Erben nur im Rahmen eines ungeteilten Nachlasses gewährt werden (E. 5.1.1). Darüber hinaus muss derjenige, der ein Einsichtsrecht nach Art. 970 Abs. 1 ZGB geltend macht, ein Interesse glaubhaft machen. Nur bestimmte Daten des Hauptbuchs können gemäss Art. 970 Abs. 2 ZGB und Art. 26 ORF auch ohne Nachweis eines solchen Interesses eingesehen werden. Das relevante Interesse ergibt sich aus dem persönlichen, gegenwärtigen und konkreten Nutzen der Person, die den Zugang beantragt. Dieses Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (E. 5.2.1).

Grundlagenirrtum (Art. 23 und 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Der Irrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR kann sich auf eine zukünftige Tatsache beziehen, aber nur, wenn diese Tatsache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv als sicher angesehen werden konnte. Zudem muss die Gegenpartei im Geschäftsverkehr nach Treu und Glauben erkennen müssen, dass die Gewissheit des Eintritts des zukünftigen Ereignisses für die sich im Irrtum befindende Partei eine Vertragsbedingung war (E. 7.1).

Im vorliegenden Fall erwarb der Käufer 2019 eine Parzelle, die sich in einer Bauzone (Weilerzone) befand. Im Jahr 2020 wurde die Parzelle der Nichtbauzone zugewiesen, woraufhin der Käufer versuchte, den Vertrag wegen eines Grundlagenirrtums anzufechten. Es wird eingeräumt, dass der BR bereits 2010 gefordert hatte, dass die kantonale Praxis zu kleinen Siedlungen dahingehend geändert werden müsse, dass Weilerzonen der Nichtbauzone zugewiesen werden müssten. Ebenso hatte das BGer die kantonale Praxis in diesem Punkt als RPG-widrig beurteilt. Nichtsdestotrotz war die Parzelle zum Zeitpunkt des Immobilienverkaufs in der Bauzone platziert, so dass im Rahmen des Zivilverfahrens über einen Grundlagenirrtum keine Vorprüfung bezüglich einer allfälligen Erteilung einer Baubewilligung zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorzunehmen ist (E. 6.3).

Der obige Kontext impliziert jedoch, dass der Käufer nicht davon ausgehen konnte, dass er noch Monate oder gar Jahre lang eine Baubewilligung für sein Projekt erhalten würde. Entscheidend ist vielmehr die zukünftige Entwicklung, die der Käufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses voraussehen musste. Es ist daher Sache des Käufers, das Risiko der vorhersehbaren Nutzungsänderung zu tragen, die nach dem Verkauf eingetreten ist (E. 7.3).

Recht auf Beweis (Art. 29 Abs. 2 BV und 150 ff. ZPO) – Wiederholung der Grundsätze. Wenn der Richter eine Beweisofferte ablehnt, weil es offensichtlich untauglich ist den Beweis zu erbringen, nimmt er eine vorweggenommene Beweiswürdigung vor, die als uneigentlich bezeichnet wird. Stützt er sich hingegen auf einen hypothetischen Sachverhalt, den er aufgrund der bereits feststehenden Umstände und der bereits erhobenen Beweise zu kennen glaubt, nimmt er eine echte antizipierte Beweiswürdigung vor (E. 4.2.1).

Kognition in der Berufung (Art. 310 und 316 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2.2). Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2.2).

Im vorliegenden Fall hatte der Baurechtsgeber die Auslegung des Vertrags detailliert bestritten und insbesondere argumentiert, dass der Begriff der Erhaltung eines « guten Zustands » einen qualitativen Standard einführe und nicht nur die Erhaltung des bestehenden Zustands bedeute. Zudem hatte er die Zweckbestimmung der verschiedenen Bauten dargelegt und Unterhaltsmängel geltend gemacht, wozu er sogar ein privates Gutachten vorlegte (E. 5.3.1). Die Schwere dieser Mängel war zudem detailliert dargelegt worden, indem die möglichen Folgen dieser Verstösse aufgezeigt wurden. Das KG lehnte es daher zu Unrecht ab, zu prüfen, ob die vorliegende Situation die Voraussetzungen für ein vorzeitiges Rückgaberecht (Art. 779f ZGB) erfüllte (E. 5.3.2).

Genehmigung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks (Art. 61 ff. BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.1). Selbstbewirtschaftung (Art. 9 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.1 und 4.1.3). In einem Grundsatzurteil (BGE 140 II 233) entschied das BGer, dass eine juristische Person im Sinne des BGBB persönlich bewirtschaften kann, wenn das Mitglied oder der Gesellschafter mit Mehrheitsbeteiligung die Voraussetzungen für die Anerkennung als persönlich bewirtschaftende Person erfüllt oder mindestens die Mehrheit dieser Personen im Betrieb mitarbeitet. Darüber hinaus muss der Inhaber der Mehrheitsbeteiligung über den Betrieb, der das Hauptvermögen der juristischen Person darstellt, so verfügen können, dass er ihn als Arbeitsinstrument nutzen kann, als wäre er direkter Eigentümer. Juristische Personen werden jedoch nur mit Zurückhaltung als persönliche Betriebsinhaber anerkannt. Diese Grundsätze gelten mutatis mutandis auch für landwirtschaftliche Grundstücke (E. 4.1.2).

Im vorliegenden Fall lehnte die Vorinstanz die Erwerbsbewilligung mit der Begründung ab, das Ziel der juristischen Person sei es gewesen, ein Grundstück zu kaufen, das möglicherweise ausgezont werden könne, weshalb die Bodenspekulation als Motiv für den Erwerb der Parzelle erscheine. Ein solches Argument ist jedoch nicht relevant, um zu definieren, ob die juristische Person als persönliche Betreiberin im Sinne von Art. 9 BGBB qualifiziert werden kann. Im Übrigen darf dieser Aspekt grundsätzlich nicht einmal berücksichtigt werden, wenn ein Gesuch um Bewilligung zum Erwerb eines Grundstücks oder eines landwirtschaftlichen Betriebs aus wichtigem Grund nach Art. 64 BGBB abgelehnt wird (E. 4.4). Im vorliegenden Fall verfügt der Alleinaktionär der Gesellschaft über eine Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Obstbau, über Kenntnisse in diesem Bereich sowie über zwei ausländische Diplome, die vom Staatssekretariat für Bildung als einem Fähigkeitszeugnis gleichwertig eingestuft wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass er einer anderen Tätigkeit nachgeht, so dass er die Zeit hat, sich seinem Vorhaben zu widmen, auf dem begehrten Grundstück Obstbäume zu pflanzen. Daher sollte ihm die Genehmigung erteilt werden, wobei es möglich ist, die Genehmigung mit Auflagen und Bedingungen zu versehen oder sie sogar zu widerrufen, wenn das Unternehmen falsche Informationen geliefert hat. Die Tatsache, dass das Unternehmen erst in zehn Jahren ein Einkommen aus der Apfelproduktion erzielen wird, ist irrelevant und könnte sogar den Willen zur langfristigen persönlichen Nutzung demonstrieren (E. 4.5).

Ungewöhnlich niedriges Angebot – Nach der Rechtsprechung steht es den Bietern grundsätzlich frei, die Preise ihrer Angebote zu kalkulieren. Ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis, gegebenenfalls auch unterhalb der Selbstkosten, stellt daher in der Regel kein unzulässiges Verfahren an sich dar, sofern der Bieter die Eignungskriterien und die gesetzlichen Voraussetzungen für den Zugang zum Verfahren erfüllt, was die Vergabebehörde im Zweifelsfall durch Einholung von Präzisierungen überprüfen kann. Stellt sich aufgrund dieser Präzisierungen heraus, dass das Angebot Mängel hinsichtlich der Fähigkeit des Bieters aufweist, den öffentlichen Auftrag auszuführen oder die festgelegten gesetzlichen Bedingungen zu erfüllen, wird es aufgrund dieser Mängel ausgeschlossen oder schlechter bewertet, nicht aber aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Preises. Art. 42 Abs. 1 Bst. e RMP/GE erlaubt nicht nur den Ausschluss eines Bieters, wenn dieser sein ungewöhnlich niedriges Angebot nicht begründet, sondern auch, wenn die gegebenen Begründungen nicht ausreichend überzeugend sind (E. 3.3).

Im vorliegenden Fall wich das Angebot des Bieters um mehr als 38 % vom Durchschnitt der eingegangenen Angebote ab und stellte somit ein ungewöhnlich niedriges Angebot dar. Bezüglich der angegebenen Verfügbarkeitsrate seines Projektteams (Ingenieur und Projektleiter mit einem Beschäftigungsgrad von 40 %), zu der die Vergabebehörde ihn befragte, bezog sich der Bieter ausdrücklich auf Lösungen, die er in seinem Angebot nicht berücksichtigt hatte, ohne jedoch zu erklären, auf Kosten welcher anderen Aufgaben oder Tätigkeiten er zusätzliche Ressourcen einsetzen könnte, ohne sein finanzielles Gleichgewicht zu gefährden. Darüber hinaus warf auch das Fehlen von Zeichnungsstunden in der Vorentwurfsphase im strittigen Angebot Zweifel an dessen Seriosität auf. Folglich hat die Vergabebehörde weder ihren Ermessensspielraum missbraucht noch gegen Art. 42 Abs. 1 Bst. e RMP/GE verstoßen, als sie davon ausging, dass die vom Bieter gegebenen Antworten nicht ausreichten, um den ungewöhnlich niedrigen Preis zu erklären, und dass dies einen Ausschluss des Angebots rechtfertigte (E. 3.6).

Genehmigung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks (Art. 61 ff. BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.1). Selbstbewirtschaftung (Art. 9 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.1 und 4.1.3). In einem Grundsatzurteil (BGE 140 II 233) entschied das BGer, dass eine juristische Person im Sinne des BGBB persönlich bewirtschaften kann, wenn das Mitglied oder der/die Gesellschafter mit Mehrheitsbeteiligung die Voraussetzungen für die Anerkennung als persönlich bewirtschaftende Person erfüllt/en oder mindestens die Mehrheit dieser Personen im Betrieb mitarbeiten. Darüber hinaus muss der Inhaber der Mehrheitsbeteiligung über den Betrieb, der das Hauptvermögen der juristischen Person darstellt, so verfügen können, dass er ihn als Arbeitsinstrument nutzen kann, als wäre er direkter Eigentümer. Juristische Personen werden jedoch nur mit Zurückhaltung als persönliche Betriebsinhaber anerkannt. Diese Grundsätze gelten mutatis mutandis auch für landwirtschaftliche Grundstücke (E. 4.1.2).

Im vorliegenden Fall lehnte die Vorinstanz die Erwerbsbewilligung mit der Begründung ab, das Ziel der juristischen Person sei es gewesen, ein Grundstück zu kaufen, das möglicherweise ausgezont werden könne, weshalb die Bodenspekulation als Motiv für den Erwerb der Parzelle erscheine. Ein solches Argument ist jedoch nicht relevant, um zu definieren, ob die juristische Person als persönliche Betreiberin im Sinne von Art. 9 BGBB qualifiziert werden kann. Im Übrigen darf dieser Aspekt grundsätzlich nicht einmal berücksichtigt werden, wenn ein Gesuch um Bewilligung zum Erwerb eines Grundstücks oder eines landwirtschaftlichen Betriebs aus wichtigem Grund nach Art. 64 BGBB abgelehnt wird (E. 4.4). Im vorliegenden Fall verfügt der Alleinaktionär der Gesellschaft über eine Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Obstbau, über Kenntnisse in diesem Bereich sowie über zwei ausländische Diplome, die vom Staatssekretariat für Bildung als einem Fähigkeitszeugnis gleichwertig eingestuft wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass er einer anderen Tätigkeit nachgeht, so dass er die Zeit hat, sich seinem Vorhaben zu widmen, auf dem begehrten Grundstück Obstbäume zu pflanzen. Daher sollte ihm die Genehmigung erteilt werden, wobei es möglich ist, die Genehmigung mit Auflagen und Bedingungen zu versehen oder sie sogar zu widerrufen, wenn die Gesellschaft falsche Informationen geliefert hat. Die Tatsache, dass die Gesellschaft erst in zehn Jahren ein Einkommen aus der Apfelproduktion erzielen wird, ist irrelevant und könnte sogar den Willen zur langfristigen persönlichen Nutzung demonstrieren (E. 4.5).

Vertragsübertragung – Die Vertragsübertragung bewirkt, dass das gesamte Vertragsverhältnis mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten von einer Vertragspartei auf einen Dritten übergeht, der an ihre Stelle tritt. Es handelt sich um einen innominierten Vertrag sui generis, der nicht der einfachen Kombination aus Forderungsabtretung und Schuldübernahme entspricht. Nach dem Grundsatz der Formfreiheit ist die Vertragsübertragung an keine bestimmte Form gebunden. Sie kann nicht ohne die Zustimmung des Schuldners vereinbart werden : sie setzt die Zustimmung aller Beteiligten voraus. Ein unbeschränkter Vertragsübergang liegt vor, wenn die eintretende Partei auch für die Zeit vor dem Übergang an die Stelle der austretenden Partei tritt ; sie übernimmt somit alle Verpflichtungen und erwirbt alle Rechte, die seit dem Abschluss des bereits bestehenden Vertrags entstanden sind. Eine begrenzte Übertragung liegt hingegen vor, wenn die eintretende Partei die austretende Partei nur für die Zukunft, d. h. für die Zeit nach der Übertragung, ersetzt (E. 5.1).

Vertragsauslegung – Wiederholung der Grundsätze. Nach der Rechtsprechung ist bei Zweifeln über den Willen der Parteien hinsichtlich der unbegrenzten oder begrenzten Natur der Vertragsübertragung auf das mutmaßliche Interesse des neuen Vertragspartners an der Übertragung abzustellen (E. 5.2). Grundsätzlich ist Gegenstand des Werkvertrags das Arbeitsergebnis und nicht die Arbeit als solche. Die Erfüllung der versprochenen Leistung erfolgt zum Zeitpunkt der Lieferung und ist daher nicht zeitlich gestreckt. Bei einem Dauerschuldverhältnis liegt das Interesse des neuen Vertragspartners in der Regel darin, eine begrenzte Übertragung zu vereinbaren, um zu vermeiden, dass er etwaige Risiken aus einer früheren Situation tragen muss. Der Werkvertrag setzt ihn keinen solchen Risiken aus, jedenfalls nicht, wenn wie im vorliegenden Fall keine Sukzessivlieferungen erfolgen. Im vorliegenden Fall haben die neuen Käufer im Übergabevertrag eine neue Frist für die Lieferung des Bauwerks festgelegt, so dass sie ein Interesse daran hatten, das Recht auf Schadenersatz zu behalten, wenn diese Frist nicht eingehalten würde. Es ist daher festzuhalten, dass eine unbeschränkte Vertragsübertragung stattgefunden hat (E. 6.3).

Merkantiler Minderwert – Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 145 III 225) ist ein Schaden, der durch einen merkantiler Minderwert einer Immobilie entsteht, nur ersatzfähig, wenn die Immobilie verkauft wird (E. 5.2).

Behauptungslast und Verweis auf eine Beilage – Wiederholung der Grundsätze. Bei einem Verweis auf eine Beilage muss aus dem Verweis selbst klar hervorgehen, welche Teile des Schriftstücks als Behauptungen der Parteien zu betrachten sind. Es reicht nicht aus, im Anschluss an eine Behauptung einfach einen Anhang als Beweisangebot zu zitieren, da sich daraus nicht ergibt, dass die im Anhang enthaltenen Informationen einen Teil der Sachverhaltsdarstellung darstellen müssen (E. 4.3.2).

Unbezifferte Forderungsklage – Wer eine unbezifferte Widerklage einreicht, muss darlegen, aus welchen Gründen es ihm unmöglich oder unzumutbar war, den merkantiler Minderwert der Immobilie zu beziffern. Er muss dies bereits bei der Einreichung der Widerklage tun und kann nicht bis zum Stadium der Widerklageantwort warten (E. 5.1.1 und 5.1.2).

Beschwerdelegitimation bei der Bewilligung zum Erwerb eines Grundstücks oder eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 61 ff., 83, 88 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Art. 83 Abs. 3 BGBB stellt eine lex specialis zur Generalklausel betreffend die Beschwerdelegitimation vor dem BGer dar ; der Gesetzgeber wollte bewusst den Kreis der Personen einschränken, die gegen die Erteilung einer Bewilligung zum Erwerb von landwirtschaftlichen Grundstücken Beschwerde einlegen können. Der Verkäufer ist nicht berechtigt, gegen die Erteilung der Bewilligung Beschwerde einzulegen, da er kein Interesse daran hat. Dasselbe gilt, wenn er behauptet, beim Vertragsabschluss getäuscht worden zu sein ; in diesem Fall muss er sich auf die Mittel berufen, die ihm das Zivilrecht bietet (E. 5.2).

Postulationsfähigkeit des Anwalts (Art. 12 Bst. c BGFA) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1). Im Falle eines Wechsels der Anwaltskanzlei durch einen mitarbeitenden Anwalt hat das Bundesgericht entschieden, dass die Kenntnis des Anwalts aufgrund seiner vorherigen Anstellung von einem Dossier, das von seinem neuen Arbeitgeber bearbeitet wird, das entscheidende Element darstellt, um das Vorliegen eines konkreten Interessenkonflikts, der vermieden werden muss, zu bejahen (E. 3.1.2). Im vorliegenden Fall gelang es den Beschwerdeführern nicht, den Nachweis zu erbringen, dass die betroffene Mitarbeiterin das Dossier an ihrem vorherigen Arbeitsplatz kannte (E. 3.2 bis 3.4).

Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Vindikation und Ausweisung – Eigentümer, die das Eigentum an einer Liegenschaft durch Zuschlag des Betreibungsamtes erlangt hatten und als solche im GB eingetragen wurden, konnten im Klarfallverfahren auf eine Eigentumsklage einleiten und die Ausweisung von früheren Bewohnern verlangen. Der Eintrag einer Veräusserungsbeschränkung nach Art. 30e BVG war zum Zeitpunkt der Übertragung gelöscht worden (Art. 66 und 68 VZG), so dass sich die bisherigen Bewohner sich nicht darauf berufen konnten. Wenn ein Mietvertrag bestanden hätte, wäre dieser im Zwangsvollstreckungsverfahren zweifellos erwähnt worden, so dass die Besetzer es versäumen, einen solchen Vertrag glaubhaft zu machen. In diesem Fall hätten sie das Lastenverzeichnis anfechten müssen, das keinen Hinweis auf einen Mietvertrag enthielt (E. 4.2 bis 4.4).

Abschluss und Auslegung eines Vertrages (Art. 1 und 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4 und 4.1). Schuldübernahme (Art. 175 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4).

Im vorliegenden Fall sieht eine Klausel im Rahmen einer Schuldübernahmevereinbarung, bei der ein Unternehmer an die Stelle eines anderen tritt, vor, dass der Bauherr dem Unternehmer einen Betrag « vorschiessen » (« avancera » auf Italienisch) muss, der anschliessend verrechnet werden kann. Das BGer hält fest, dass diese Klausel dem Unternehmer erlaubt, die Zahlung zu verlangen, bevor er die Gegenleistung angeboten hat. Die wörtliche Auslegung der Klausel tendiere zu diesem Ergebnis, ebenso wie ihre teleologische Auslegung. In der Tat sollte der Betrag die Fortsetzung der Arbeiten ermöglichen (E. 4.4.2 und 4.4.3).

Fahrlässige schwere Körperverletzung – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1 bis 4.2.4).

Garantenstellung – Im vorliegenden Fall war der Bauleiter mit der Leitung und Überwachung einer Renovierungsbaustelle betraut. In dieser Funktion war er für die Einhaltung der Regeln der Baukunst verantwortlich und haftete sowohl für das Tun als auch für eine Unterlassung als Garant für die Sicherheit auf der Baustelle zum Zeitpunkt des Geschehens (E. 4.4.1). Er wusste, dass der Arbeitseinsatz eines Kunstrestaurators unmittelbar bevorstand, weshalb es keine Rolle spielte, dass er den genauen Tag des Einsatzes nicht kannte. Die Tatsache, ob die gefährdeten Personen in einem rechtlichen Unterordnungsverhältnis zu ihm stehen, spielt keine Rolle ; die gleiche Verpflichtung besteht auch gegenüber Dritten (E. 4.4.2).

Sorgfaltspflicht – Indem der Bauleiter es unterliess, die in Art. 8 Abs. 2 lit. d aBauAV vorgesehenen Sicherheitsmassnahmen einzurichten, bzw. nicht dafür sorgte, dass sie eingerichtet wurden, hat er nicht die Aufmerksamkeit und die Anstrengungen unternommen, die von ihm erwartet werden konnten. Das Vorhandensein eines quer über den Eingang eines Raumes genagelten Holzbretts entspricht nicht diesen Anforderungen und ist daher unzureichend (E. 4.5.3).

Kausalität – Im vorliegenden Fall ist es weder überraschend noch aussergewöhnlich, dass der Kunstrestaurator den Raum betrat, obwohl das Holzbrett diagonal zum Eingang befestigt war. Ein solches Verhalten ist nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen (E. 4.6.3).

Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.2). Behauptungslast und Verweis auf ein Schriftstück (E. 4.1.3), Bestreitungslast (E. 4.1.1). Beweisführungslast und Recht auf Beweisführung (E. 4.1.4).

In diesem spezifischen Fall hat sich der Bauherr bezüglich einem ersten Bauvorhaben mit einem globalen Widerspruch zufriedengegeben, der wie folgt lautete : « Grundsätzlich werden alle Tatsachen, Beweismittel und Schlussfolgerungen im Klageschrift des Klägers von der Beklagten bestritten, es sei denn, sie werden ausdrücklich anerkannt. » Ein solcher allgemeiner Widerspruch genügt jedoch nicht der der Begründungspflicht der Bestreitung der Endabrechnung, die im Verfahren eingereicht wurde und in der die umstrittenen Mehrwerte explizit ausgewiesen waren (E. 5).

Umgekehrt wurden für die zweite strittige Baustelle die « Mehrwerte » nicht geltend gemacht. Um den Betrag zu erhalten, musste man die Endabrechnung der beiden Baustellen, die Kostenvoranschläge der beiden Baustellen und die Mehrwerte der ersten Baustelle abziehen. Damit die Mehrkosten berücksichtigt werden können, reicht es nicht aus, dass das eingereichte Beweisstück die Informationen enthält, sondern es muss auch leicht zugänglich sein und es darf kein Interpretationsspielraum bestehen. Dies ist nicht der Fall, wenn, wie im vorliegenden Fall, das Gericht selbst den Endbetrag der Abrechnung mit einem anderen Aktenstück, nämlich dem ursprünglichen Kostenvoranschlag, vergleichen muss, um daraus zu schließen, dass Mehrwerte erzielt wurden (E. 5.2).

Vertretung von Stockwerkeigentümern an der Versammlung – Dass verhinderte Stockwerkeigentümer einen Dritten beauftragen können, sie zu vertreten und weisungsgemäss abzustimmen, entspricht nicht nur einem praktischen Bedürfnis, sondern wird auch aufgrund des in Art. 712p Abs. 1 ZGB verankerten Ausdruck « anwesend oder vertreten » als zulässig erachtet. Der Vertreter kann der Verwalter sein, vorausgesetzt, dass er nicht selbst durch den Punkt der Tagesordnung betroffen ist und dass er nicht frei abstimmen darf, sondern gemäss den Weisungen der vertretenen Eigentümer abstimmen muss. In diesem Fall besteht kein offensichtlicher Interessenkonflikt oder Neutralitätskonflikt. Im Falle einer Vertretung kann die Kenntnis des Inhalts der Beschlüsse und damit der Beginn der Frist zur Anfechtung dieser Beschlüsse den Vertretenen nach Art. 32 Abs. 1 OR zugerechnet werden (E. 4).

Frist für die Anfechtung von Versammlungsbeschlüssen – Die einmonatige Frist für die Anfechtung von Versammlungsbeschlüssen (Art. 75 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB) ist eine materiellrechtliche Verwirkungsfrist, deren Einhaltung von Amts wegen und nicht nur aufgrund einer Einrede zu prüfen ist. Wenn das Gericht die Schlichtung durchführt und erst bei der Abfassung des Entscheids feststellt, dass die Frist nicht eingehalten wurde, und dann die Anfechtungsklage aus diesem Grund abweist, ohne die Parteien anzuhören, kann der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör im Berufungsverfahren geheilt werden (E. 5).

Nichtigkeit einer Informationsverfügung – Eine Nichtigkeit kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine qualifizierte Unregelmässigkeit vorliegt. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn ein schwerer formeller oder materieller Mangel vorliegt, z. B. wenn die Struktur oder das Rechtsinstitut des Stockwerkeigentums verletzt wird, die Versammlung von einer inkompetenten Person einberufen wird, ein Stockwerkeigentümer absichtlich nicht eingeladen wird oder ihm endgültig jedes Stimmrecht entzogen wird. Wie im Aktienrecht fallen Verletzungen der Informationspflichten grundsätzlich unter das System der Anfechtbarkeit und nicht der Nichtigkeit. In Bezug auf die Verwendung ihrer Pauschalbeiträge haben die Eigentümer gegenüber der Verwaltung ein Recht auf Information und Rechenschaft, das auch gerichtlich durchgesetzt werden kann. Ein Verbot für die Verwaltung durch einen Beschluss der Wohnungseigentümer, bestimmten Wohnungseigentümern Zugang zu diesen Informationen zu gewähren, verstösst gegen das Gesetz und ist daher anfechtbar. Ein solcher Beschluss ist anfechtbar und nicht nichtig (E. 6).

Umwandlung eines Stockwerkeigentums/Teilung eines Stockwerkanteils – Die räumliche Abgrenzung der Stockwerkeinheiten und die Festlegung der Wertquoten bilden den zwingenden Inhalt des Gründungsaktes eines Stockwerkeigentums (Art. 712d Abs. 2, 712e Abs. 1 und 68 ff. GBV), welcher materiell einem einstimmigen Beschluss gleichzustellen ist. Folglich stellt die Umwandlung von Sonderrechten in gemeinschaftliche Teile oder umgekehrt einen Rechtsakt über die Sache im Sinne von Art. 648 Abs. 2 ZGB dar, die einen einstimmigen Beschluss erfordert. Die Situation unterscheidet sich nicht dadurch, dass die betroffenen gemeinschaftliche Teile bereits Gegenstand von Sondernutzungsrechten sind. Diese können nämlich nur an gemeinschaftlichen Teilen geschaffen werden ; die betroffenen Flächen oder Gebäudeteile bleiben gemeinschaftlich. Darüber hinaus würde die Aufteilung eines Stockwerkanteils in elf neue Anteile zur Schaffung von zehn neuen Stimmen führen, was aufgrund des grundlegenden Prinzips des Stimmrechts pro Kopf einen erheblichen Einfluss auf die Stimmrechte hätte. Eine solche Aufteilung erfordert auch eine Anpassung der Beschreibung der Immobilie und des Aufteilungsplans. Die Tatsache, dass der Vorgang für die Eigentümer, die sich dagegen aussprechen, keine zusätzlichen Kosten verursacht, ist irrelevant. Mangels eines einstimmigen Beschlusses muss die Entscheidung der Versammlung der Stockwerkeigentümer, die solche Änderungen genehmigt, für aufgehoben erklärt werden (E. 3-5)

Rechtsmissbrauch und Gleichbehandlung bei Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft – Die Mehrheit darf die ihr verliehene Macht im Hinblick auf die gegenläufigen Interessen der Minderheit nicht missbrauchen, indem sie diese ohne sachlichen Grund benachteiligt. Bei ihren Entscheidungen muss die Stockwerkeigentümerversammlung ausserdem den Grundsatz der Gleichbehandlung beachten, der verletzt wird, wenn die Ungleichheit eine erhebliche Schwelle erreicht und nicht durch einen objektiven Grund gerechtfertigt ist.

Im vorliegenden Fall hatten die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich aus dem Jahr 2014 verschiedene Verpflichtungen für die jeweils andere Seite vereinbart. Zusammengefasst sollten einige Eigentümer hohe Summen zahlen, um die Fertigstellung ihrer Wohnblöcke zu gewährleisten. Im Gegenzug räumten die anderen Eigentümer ihnen Sondernutzungsrechte an den Dachterrassen des Gebäudes ein und übernahmen die Kosten für die Errichtung von Dachzugängen und Notausgängen sowie für die Bodengestaltung einschliesslich der Vegetation. In diesem Fall sind die Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung nicht allein deshalb anfechtbar, weil sich die Eigentümer nicht an die Vereinbarung hielten und entgegen der Vereinbarung abstimmten, da Abstimmungsvereinbarungen nur inter partes wirksam sind. Es liegt jedoch eine offensichtliche Ungleichbehandlung vor, da einige der Verpflichtungen wie vorgesehen in das Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft aufgenommen und sofort umgesetzt wurden, während andere ohne objektiven Grund nicht umgesetzt wurden (E. 3 und 4).

Gerichtsnotorische Tatsachen – Eine Tatsache, die dem Gericht aus seiner eigenen gerichtlichen Tätigkeit, insbesondere aus früheren Verfahren, bekannt ist, gilt als gerichtsnotorisch im Sinne von Art. 151 ZPO. Für solche Tatsachen ist nicht nur kein über den Gesetzeswortlaut hinausgehender Beweis erforderlich, sondern sie müssen nicht einmal von den Parteien behauptet werden (E. 3).

NB : Die vorangehenden Urteile (5A_21/2023 ; 5A_966/2022 ; 5A_967/2022), sowie das Urteil 5A_63/2023, dessen Inhalt dem vorliegenden Urteil ähnlich ist, betreffen dieselben Parteien, die sich in einem langfristigen Konflikt befinden, der die Gerichte seit nunmehr über 10 Jahren beschäftigt (und das BGer stellt fest, dass jedes Verfahren vor ihm endet). Es ist daher nicht überraschend, dass die verschiedenen Instanzen diesen Hintergrund und die sich daraus ergebenden Fakten auswendig kennen. Willkommen bei der Stockwerkeigentümergemeinschaft !

Notweg (Art. 694 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1). Der Eigentümer, der Zugang zu einem Grundstück erhalten möchte, muss zunächst auf die Instrumente zurückgreifen, die das öffentliche Recht bietet ; Art. 694 ZGB kann nur subsidiär zum Einsatz kommen (E. 2.3.1).

Bestimmung des dienenden Grundstücks (Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB) – Ein Anspruch auf einen Notweg Durchgang muss zunächst gegen den Nachbarn gerichtet werden, von dem der Durchgang aufgrund des früheren Zustands der Grundstücke und der Zufahrtswege am natürlichsten beansprucht werden kann. Bei einer Grundstücksteilung ist dies das andere geteilte Grundstück, das noch über einen Zugang verfügt. Diese Rangfolge wird durch Art. 694 Abs. 3 ZGB relativiert und es kann in zwei Fällen davon abgewichen werden : erstens, wenn die Bau- und Unterhaltskosten unverhältnismässig hoch erscheinen ; zweitens, wenn die Massnahme dem Eigentümer des mit dem ersten Kriterium bezeichneten Grundstücks einen unverhältnismässigen Nachteil zufügen würde und ein anderes Grundstück belasten könnte, indem sie dessen Eigentümer einen wesentlich geringeren Nachteil zufügt (E. 2.3.2).

Im vorliegenden Fall war der Schaden für die belasteten Grundstücke (Kriterium des weniger schädlichen Durchgangs) finanziell geringer als für die aus der Parzellenteilung hervorgegangenen Grundstücke (Kriterium des früheren Zustands der Eigentumsverhältnisse). Zudem führte der erforderliche Durchgang nicht zu einer tatsächlichen Verringerung der Nutzungsmöglichkeiten der belasteten Grundstücke, da nur der Landstreifen belastet war, der als « Versorgungsweg » für die auf dieser Parzelle ausgeübte Tätigkeit diente (E. 2.3.3). Tatsächlich ist es bei gleichem Schaden nicht willkürlich, Parzellen, auf denen bereits ein Weg existiert, gegenüber einer unberührten Parzelle zu bevorzugen (E. 2.3.4).

Verschuldenshaftung / Rechtswidrigkeit (Art. 41 OR) – Die Rechtswidrigkeit eines Schadens im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR wird bejaht, wenn er gegen eine allgemeine Rechtspflicht verstösst, d.h. entweder ein absolutes Recht der geschädigten Person verletzt (Erfolgsunrecht) oder durch die Verletzung einer einschlägigen Schutznorm einen reinen Vermögensschaden verursacht (Verhaltensunrecht). Eine reine Vermögensschädigung ist nur dann rechtswidrig, wenn sie aus der Verletzung einer Verhaltensnorm resultiert, die vor solchen Schädigungen schützen soll. Solche Normen können sich aus der gesamten Schweizer Rechtsordnung ergeben, unabhängig davon, ob es sich um Privat-, Verwaltungs- oder Strafrecht handelt, ob sie geschriebenes oder ungeschriebenes Recht darstellen oder ob sie aus dem Bundesrecht oder dem kantonalen Recht stammen. Die Verbrechen oder Vergehen im Konkurs und in der Schuldbetreibung der Art. 163 ff. StGB sind keine Schutznormen im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall erlaubt die strafrechtliche Verurteilung des Geschäftsführers einer Baufirma wegen Misswirtschaft (Art. 165 StGB) dem Bauherrn nicht, gestützt auf Art. 41 OR Schadenersatz zu verlangen (E. 4.4-4.5).

Preisminderung bei Mängeln (Art. 368 Abs. 2 OR) – Wiederholung der Grundsätze. Zur Berechnung der Preisminderung « im Verhältnis zum Minderwert» gilt die relative Methode, die in der Praxis auf die Schwierigkeit stösst, den objektiven Wert des vereinbarten Werks (ohne Mangel) und den objektiven Wert des tatsächlich gelieferten Werks (mit Mangel) festzulegen. Um diese Probleme zu vermeiden, hat die Rechtsprechung zunächst die Vermutung aufgestellt, dass der Wert des Werks, das hätte geliefert werden sollen, dem von den Parteien vereinbarten Preis entspricht. Darüber hinaus hat das BG eine zweite Vermutung in dem Sinne aufgestellt, dass der Minderwert vermutlich den Kosten für die Wiederherstellung des Werks entspricht. Die gemeinsame Anwendung dieser beiden Vermutungen führt zu einer Minderung des Preises, die den Kosten für die Beseitigung des Mangels entspricht. Es ist Sache derjenigen Partei, die behauptet, eine der beiden Vermutungen zu widerlegen, dies zu beweisen (E. 5).

Im vorliegenden Fall beschränkte sich der Bauherr auf eine Preisminderungsklage, so dass er auf eine Entschädigung für die Kosten der Nachbesserung verzichtete (E. 5.3.1). Im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung stellte ein Experte fest, dass sich die Kosten für die Reparatur des Bauwerks auf CHF 324'000.- beliefen. Dieser Betrag wurde vom Auftraggeber als dem Minderwert entsprechend angesehen. Da dieser Betrag den Preis des Bauwerks übersteigt und unbestritten ist, dass der Wert des Bauwerks nicht null ist, kann nach Ansicht des Bundesgerichts die zweite Vermutung nicht angewendet werden (E. 5.3.2). Im vorliegenden Fall hat der Bauherr den Betrag der Minderung jedoch nicht festgelegt, und es obliegt nicht dem Richter, diesen Betrag auf der Grundlage des Sachverständigenberichts zu extrapolieren oder den Sachverständigen zu diesem Thema zu befragen (E. 5.3.3).

Verzicht auf eine Dienstbarkeit – Die Dienstbarkeit erlischt mit ihrer Löschung im Grundbuch (Art. 734 ZGB). Der Verzicht auf eine Dienstbarkeit kann jedoch bereits vor der Löschung wirksam werden, wenn der Berechtigte erklärt, dass er ohne Vorbehalt oder Bedingung auf die Dienstbarkeit verzichtet ; der Wille zum Verzicht kann ausdrücklich oder stillschweigend geäussert werden, wobei ein konkludentes Verhalten diesen Willen klar zum Ausdruck bringen muss. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Eigentümer des belasteten Grundstücks einen der Dienstbarkeit widersprechenden Bau auf dem Nachbargrundstück zulässt. Dagegen kann die blosse Nichtausübung einer Dienstbarkeit über einen längeren Zeitraum nur dann als Verzichtserklärung ausgelegt werden und damit rechtliche Bedeutung erlangen, wenn die Umstände eindeutig auf diese Absicht hindeuten und eine andere Auslegung als ausgeschlossen oder zumindest höchst unwahrscheinlich anzusehen ist. Folgt dem Verzicht auf die Dienstbarkeit keine entsprechende Erklärung des Dienstbarkeitsberechtigten an das Grundbuch, muss der Eigentümer des dienenden Grundstücks eine Anfechtungsklage beim Grundbuchamt einreichen, um die Löschung der Dienstbarkeit zu erreichen (E. 3.1.2).

Im vorliegenden Fall schlossen die Parteien eine umfassende Vereinbarung, die die Anpflanzung einer Hecke auf der Grundlage einer Wegdienstbarkeit vorsah. Obwohl dies in der Vereinbarung nicht ausdrücklich erwähnt wird, kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass der subjektive Wille der Eigentümer des herrschenden Grundstücks darin bestand, auf die Dienstbarkeit zu verzichten (E. 5.2.2).

Eintragung und Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.1). Im vorliegenden Fall ist die Eintragung einer Dienstbarkeit nur mit « Passage » beschriftet. Sie stammt aus dem Jahr 1931 und im Grundbuch ist kein Errichtungsvertrag verzeichnet. Sie wurde 1990 bei der Teilung des belasteten Grundstücks identisch verlängert. Im Jahr 2006, anlässlich einer « Aktualisierung » der Dienstbarkeit (dieser Begriff wird im Wortlaut des Grundbuchs verwendet), wurde der Umfang der Dienstbarkeit unter Bezugnahme auf einen Plan klar abgegrenzt ; ihre Grundlage kann somit anhand dieses Plans, der im Grundbuch steht, festgelegt werden. Nichtsdestotrotz kann der eigentliche Inhalt der Beschränkung nicht objektiv definiert werden, indem man sich auf die Eintragung im Grundbuch beschränkt. Darüber hinaus wurde 2006 kein Gründungsvertrag geschlossen. Diese Umstände machen objektiv verständlich, dass sich die « Aktualisierung » von 2006 darauf beschränkte, die Bemessungsgrundlage der Beschränkung zu präzisieren, ohne den eigentlichen Inhalt zu betreffen. Dieser Inhalt wurde von den Vorinstanzen korrekt festgelegt, mit Bezug auf den Zweck, der sich vernünftigerweise aus den Nutzungsbedürfnissen des herrschenden Grundstücks nach den damaligen Umständen im Jahr 1931 ergab, d. h. für eine ausschließlich landwirtschaftliche Nutzung (E. 3.4).

Materielle Enteignung (Art. 26 BV ; 5 RPG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.2.1).

Planungszone (Art. 27 RPG) und Bausperre zwischen der Veröffentlichung des Plans und seiner Genehmigung – Diese Art von Massnahmen führen nur zu einer vorübergehenden Einschränkung des Eigentums. Nach der Rechtsprechung führt ein vorübergehendes Bauverbot grundsätzlich nicht zu einer Entschädigung für eine materielle Enteignung, es sei denn, die Eigentumsbeschränkung ist schwerwiegend, weil sie über einen längeren Zeitraum andauert. Die Rechtsprechung hat keine schematische und allgemeine Zeitgrenze festgelegt, ab der eine vorübergehende Eigentumsbeschränkung als lang andauernd zu betrachten ist. Dennoch stellt ein auf fünf Jahre begrenztes Verbot in der Regel keine materielle Enteignung dar, während ein Verbot, das zehn Jahre überschreitet, eine solche darstellen kann. Die Frage, ob eine erhebliche Einschränkung des Eigentums gegeben ist oder nicht, kann nämlich erst nach einer gewissen Zeit, in der Regel nach zehn Jahren, oder zum Zeitpunkt der endgültigen Planung beantwortet werden. In jedem Fall muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft werden, ob die Intensität der Einschränkung einer materiellen Enteignung gleichkommt (E. 2.2.2).

Im vorliegenden Fall waren die Planungsmassnahmen provisorisch, zunächst von März 2006 bis März 2013 (Planungszone) und dann von Dezember 2016 bis Januar 2019 (Bausperre vor der Plangenehmigung). Einzeln betrachtet oder sogar kumuliert dauerten diese Zeiträume weniger als zehn Jahre. Darüber hinaus wurden die betroffenen Parzellen zwischen 2013 und 2016 sowie zwischen Januar 2019 und Oktober 2020 wieder bebaubar, d. h. nicht unerhebliche Zeiträume, in denen ein Bauverfahren hätte eingeleitet werden können. Die Eigentümer haben jedoch nie etwas unternommen. Sie weisen auch nicht nach, dass sie aufgrund der vorübergehenden Massnahmen gezwungen waren, bestimmte Bauvorhaben, die hätten genehmigt werden können, langfristig aufzuschieben. Der vollständige und endgültige Verlust der Bebaubarkeit der Parzelle, der 2020 in Kraft trat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Somit ist der Anspruch auf eine Entschädigung für materielle Enteignung zu verneinen (E. 2.4).

Materielle Enteignung (Art. 26 BV ; 5 RPG) – Wiederholung der Grundsätze. Unterscheidung zwischen einer Auszonung und einer Nichteinzonung – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2). Im vorliegenden Fall unterliegt die Parzelle seit 2022 keiner definitiven Planung mehr ; es besteht vielmehr ein Planungsvakuum. In der Praxis läuft dies dennoch auf eine langfristige Einschränkung des Baurechts hinaus (E. 3.3). Diese Einschränkung ist jedoch als Nichteinzonung zu qualifizieren, da die alte, 2022 aufgehobene Planung aufgrund einer Überdimensionierung der Bauzone nicht RPG-konform war (E. 3.4). Darüber hinaus wurden die im vorliegenden Fall behaupteten Investitionen und Erschliessungskosten in der Vergangenheit für die früheren Aktivitäten der Lagerung und des Handels mit Treibstoffen getätigt und stehen daher nicht im Zusammenhang mit der Nicht-Zuweisung zur Bauzone im Jahr 2002. Darüber hinaus ist der Kaufpreis für das Grundstück nicht Teil der Erschliessungskosten. Das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen den behaupteten Ausgaben und der Massnahme, die eine materielle Enteignung darstellen könnte, wurde daher zu Recht verneint (E. 4.4).

Baulücken – Der Begriff wird von der Rechtsprechung restriktiv verstanden und umfasst im Wesentlichen einzelne unbebaute Parzellen, die direkt an bebaute Grundstücke angrenzen, die in der Regel bereits erschlossen sind und eine relativ geringe Fläche aufweisen. Die Nutzung des unbebauten Baulandes wird hauptsächlich durch die umliegende Bebauung bestimmt ; die Baulücke muss also Teil der geschlossenen Bebauung sein, an deren Qualität teilhaben und so stark von der bestehenden Bebauung geprägt sein, dass es sinnvoll ist, ihre Einbeziehung in die Bauzone in Betracht zu ziehen (E. 5.2). Im vorliegenden Fall stellt die betroffene Fläche aufgrund ihrer grossen Grösse und ihrer geografischen Lage ein grosses, mehrheitlich unbebautes Gebiet dar, das autonom und losgelöst von den umliegenden Siedlungsgebieten ist ; sie stellt keine Lücke in der Bebauung im Sinne der Rechtsprechung dar (E. 5.3).

Vertrauensgrundsatz bei materiellen Enteignungen – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.2). Im vorliegenden Fall enthält die Akte keine Versprechungen oder Zusicherungen der Behörden. Die Tatsache, dass Regierungsbeschlüsse das Grundstück vorläufig in eine « Konversions- und Neugestaltungszone » legten, ohne dass diese Beschlüsse verbindliche Anordnungen zur Einbeziehung des Grundstücks in eine bestimmte Bauzone enthielten, während die zukünftige Planung tatsächlich ungewiss blieb, lässt nicht den Schluss zu, dass der Eigentümer in gutem Glauben eine Einteilung in eine Bauzone erwarten konnte (E. 6.4).

Voraussetzung des Sonderopfers – Auch eine geringfügige Beeinträchtigung kann eine materielle Enteignung darstellen, wenn sie einen oder mehrere Eigentümer in einer Weise trifft, dass sie ohne Entschädigung ein mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbares unzumutbares Opfer zugunsten der Allgemeinheit erbringen müssten. Der Schutz erstreckt sich nur auf die vorhersehbare zukünftige Nutzung des Grundstücks, d.h. die Möglichkeit, es ohne Verzögerung für Bauzwecke zu verwenden (E. 3.2.1). Dies ist im vorliegenden Fall bei einem Grundstück, das nicht einmal zwingend der Bauzone zugewiesen werden musste, nicht der Fall (E. 7.2).

NB : Die Urteile des BGer 1C_28/2023 und TF 1C_29/2023 betreffen benachbarte Parzellen desselben Komplexes ; die Erwägungen sind ähnlich, das Schicksal der Sache identisch.

Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 83 Bst. f BGG) – Im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur unter der doppelten Voraussetzung zulässig, dass der angefochtene Entscheid eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (Ziff. 1) und dass der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags nicht unter dem massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) liegt (E. 1.1). Im vorliegenden Fall wurde der Schwellenwert, der für Bauarbeiten, die von öffentlichen oder privaten Unternehmen, die wie die SBB einen öffentlichen Dienst erbringen, in Auftrag gegeben werden, auf CHF 2 Millionen festgelegt ist, erreicht (E. 1.2).

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung – Wiederholung der Grundsätze (E. 1.3). Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung :

1. die Frage, ob die Eignungs- oder Qualifikationskriterien, die von den Anbietern eines öffentlichen Auftrags erfüllt werden müssen, zwingend – direkt und ausdrücklich – in der auf simap.ch veröffentlichten Ausschreibung erscheinen müssen, um zu einem Ausschluss vom Vergabeverfahren führen zu können. Für das BGer lässt sich die Frage aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 27 BoeB verneinen. Zudem erinnert es daran, dass in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Vorschriften, deren Bedeutung erkennbar ist, grundsätzlich nur im Rahmen einer sofortigen Beschwerde gegen die Ausschreibung angefochten werden können (E. 1.5.1),
2. die Frage, ob ein Ausschluss aufgrund der Nichterfüllung eines einzigen Eignungs- oder Qualifikationskriteriums möglich ist. In diesem Fall geht es eigentlich darum, zu prüfen, ob der Ausschluss eine unverhältnismässige Sanktion darstellen würde, d.h. um die Kontrolle der korrekten Rechtsanwendung und nicht um die Beantwortung einer rechtlichen Grundsatzfrage. Darüber hinaus betont die Bundesrechtsprechung seit langem und konstant, dass anbietende Unternehmen, die ein oder mehrere von der Vergabebehörde festgelegte Eignungs- oder Qualifikationskriterien nicht erfüllen, von vornherein von der Ausschreibung ausgeschlossen werden können (E. 1.5.2),
3. die Frage, ob eine Vergabebehörde wie die SBB einen Bieter im Irrtum lassen darf, nachdem sie festgestellt hat, dass dieser ein Eignungskriterium offensichtlich missverstanden hat, und ihn später aufgrund falscher Angaben, die sich aus diesem Missverständnis ergeben, ausschliessen darf. Für das BGer hätte die Frage keinen Einfluss auf den Ausgang des Rechtsstreits, da das Konsortium in diesem Fall alle Anforderungen, die sein Angebot hätte erfüllen müssen, vollständig erfasst hatte (E. 1.5.3),
4. die Frage, ob eine Vergabebehörde die Eignung eines Bieters verneinen kann, indem sie festhält, dass einige seiner Mitarbeiter die Mindestqualifikationsanforderungen nicht erfüllen, ohne sich bei den im Angebot angegebenen Referenzpersonen zu erkundigen, sondern nur bei anderen Dritten. Wiederum handelt es sich im vorliegenden Fall um eine Frage, die für den Ausgang des Rechtsstreits nicht relevant ist, da zugegeben wird, dass die Person entgegen den Anforderungen der Ausschreibung noch nie zuvor eine ähnliche Funktion ausgeübt hatte (E. 1.5.4).

Vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts (Art. 839 Abs. 2 und 961 Abs. 3 ZGB) – Angesichts der kurzen und zwingenden Wirkung der Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB kann die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts von Handwerkern und Unternehmern nur dann verweigert werden, wenn das Bestehen des Rechts auf die endgültige Eintragung des Grundpfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Bei einer unklaren Sach- oder Rechtslage, die eine umfassendere Prüfung verdient, als sie im Rahmen einer summarischen Untersuchung möglich ist, muss es vielmehr dem Richter der Anfechtungsklage überlassen werden, zu entscheiden, ob der Anspruch auf das Pfandrecht letztlich bejaht werden soll (E. 4.1).

Glaubhaftmachung von Arbeiten – Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet nicht, dass eine Eintragung angeordnet werden muss, obwohl der angebliche Unternehmer keinen Beweis oder auch nur einen Anhaltspunkt dafür erbringt, dass er Arbeiten ausgeführt hat, und die Existenz dieser Arbeiten selbst bestritten wird. Im vorliegenden Fall gelingt es dem Bauunternehmer nicht, die Durchführung von Arbeiten glaubhaft zu machen, da er weder einen Vertrag, einen Kostenvoranschlag, ein Bauprotokoll, einen Stundennachweis, ein Foto der Arbeiten oder auch nur den geringsten Schriftverkehr mit dem Auftraggeber vorgelegt hat. Auch die Aussage eines seiner Angestellten wurde nicht angeboten. Die Vorlage von Rechnungen, die er selbst ausgestellt hatte, sowie von Aufzeichnungen über den Standort von Fahrzeugen sind selbst unter dem Gesichtspunkt der Glaubwürdigkeit unzureichend (E. 4.3).

Qualifizierung des Vertrags als partiarisches Darlehen oder einfache Gesellschaft – Unter Hinweis auf seine veröffentlichte Rechtsprechung (BGE 99 II 303, E. 4) betont das BGer, dass eine Vereinbarung, die eine Verlustbeteiligung vorsieht, kein entscheidendes Unterscheidungsmerkmal ist, um die Natur des Vertrags (partiarisches Darlehen oder einfache Gesellschaft) zu bestimmen. Im vorliegenden Fall hatten verschiedene Darlehensgeber separate Verträge abgeschlossen, ohne dass es zwischen ihnen zu einem Austausch von Absichten gekommen war. Neben dem gemeinsamen Interesse, einen Gewinn aus dem vorliegenden Immobiliengeschäft zu erzielen, hatte jeder ein anderes spezifisches Interesse, so dass es nicht willkürlich ist, das Vorhandensein eines animus societatis zu verneinen (E. 5.1).

Vorlage eines inhaltlich falschen Dokuments – Dass der Schiedsrichter keine Fehler in einem von einer Partei vorbereiteten und dieser Partei nachteiligen Dokument festgestellt hat, fällt nicht in den engen Rahmen einer Überprüfung gegen eine offensichtlich mit den Akten in Widerspruch stehende Feststellung der Tatsachen (vgl. Ziff. 5.5).

Notwendiges Wegerecht und öffentliches Recht – Das notwendige Wegerecht kann nur bei Neubauten mit der Begründung verweigert werden, dass das Gebäude nicht ausreichend im Sinne von Art. 19 und 20 RPG erschlossen ist. Umgekehrt muss Art. 694 ZGB bei bestehenden Gebäuden die Möglichkeit bieten, alte Unzulänglichkeiten zu korrigieren, insbesondere bei einem Gebäude, auf das die Art. 19 ff. RPG zum Zeitpunkt der Errichtung nicht anwendbar waren und ohne dass ein Zusammenhang mit alten, aufgehobenen kantonalen Regeln hergestellt werden kann, die früher für die Erteilung der Baubewilligung galten (E. 3.2).

Notstand und Grundsatz von Treu und Glauben – Ein Eigentümer kann keinen Notweg im Sinne von Art. 694 ZGB verlangen, wenn er den Notstand selbst verursacht, geduldet oder sich damit abgefunden hat oder wenn er sich entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben verhalten hat, indem er beispielsweise einen bestehenden Durchgang beseitigt hat, um einen bequemeren zu erhalten. Die Verweigerung des Durchgangs setzt also voraus, dass der Eigentümer den Notstand durch vorsätzliches Handeln herbeigeführt hat. Dagegen ist anerkannt, dass einem Eigentümer, der ein bereits bebautes Grundstück kauft, nicht entgegengehalten werden kann, er habe die Notwendigkeit des Zugangs schuldhaft herbeigeführt. Die gleiche Argumentation muss auch für den Erben des Eigentümers gelten, der die Enklave verursacht hat, und auch ihm kann nicht die absichtlich geschaffene Notlage desjenigen, von dem er geerbt hat, angelastet werden. Eine missbräuchliche Haltung ist nicht vererbbar (E. 4.3).

Bestimmung des berechtigten Grundstücks (Art. 694 Abs. 2 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Hat ein Grundstück nach der Teilung eines Grundstücks oder der Veräusserung eines angrenzenden Grundstücks, das demselben Eigentümer gehört, keinen Zugang mehr zu einer öffentlichen Strasse, wird der Durchgang auf dem anderen Grundstück gewährt, das seinerseits noch einen Zugang zur Strasse hat. In Betracht kommen auch bestehende Zufahrtswege, die für die heutigen Bedürfnisse nicht ausreichen, etwa weil der Durchgang zu schmal ist oder die Zufahrt mit einem Motorfahrzeug nicht erlaubt. In solchen Fällen ist der Notweg vom Eigentümer des Grundstücks, auf dem das bestehende Durchgangsrecht ausgeübt wird, geschuldet, wenn ein ausreichender Zugang durch dieses Grundstück möglich ist. Nur wenn kein Grundstück diese Kriterien erfüllt, d. h. wenn der Notstand nicht auf eine Veränderung der Eigentumsverhältnisse oder der Zugangswege zurückzuführen ist, kann der Notweg vom Eigentümer des Grundstücks verlangt werden, über das der Durchgang am wenigsten schädlich ist (E. 5.3.1). Das Bundesgericht weist jedoch darauf hin, dass die Lehre die Rangordnung insofern abschwächt, als sie sich im Falle eines offensichtlichen Missverhältnisses zwischen den Nachteilen für die belasteten Potenziale umkehren kann bzw. der Zeitablauf dazu führt, dass frühere Ausgänge im Vergleich zu anderen Ausgängen, die angesichts des Zustands des Grundstücks logischer geworden sind, als unzumutbar erscheinen (E. 5.3.2). Schliesslich lässt das Bundesgericht die Frage offen, ob man dem Kriterium des früheren Zustands der Grundstücke eine zeitliche Begrenzung entgegensetzen kann, wobei es klarstellt, dass dies letztlich auf eine Abwägung der Interessen der Eigentümer hinausläuft, die mit dem erforderlichen Durchgang belastet werden könnten.

Im vorliegenden Fall, wo der Verlust des Zugangs zur Parzelle nach der Parzellenteilung erfolgte und der Zugang über die andere Parzelle, die aus der Teilung hervorgegangen ist, bereits besteht (Dienstbarkeit des Durchgangs), aber unzureichend ist, erscheint es kohärent, den ausreichenden Zugang nach dem Kriterium des geringsten Schadens für die Eigentümer der potenziellen belasteten Grundstücke zu schaffen (E. 5.4).

Genehmigung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Unternehmens oder Grundstücks (Art. 61 BGBB) – Wer ein landwirtschaftliches Unternehmen oder Grundstück erwerben will, benötigt eine Genehmigung, die erteilt wird, wenn keine Verweigerungsgründe vorliegen. Als Erwerb im Sinne des BGBB gelten die Übertragung des Eigentums sowie jede andere Rechtsgeschäft, die einer solchen Übertragung wirtschaftlich gleichkommt. Die Einräumung einer Dienstbarkeit kann einen solchen Rechtsgeschäft darstellen. Dies ist beispielsweise bei einem zeitlich begrenzten Baurecht der Fall, das nicht als selbständiges und dauerndes Recht ausgestaltet ist, sondern dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung verleiht (E. 3.1).

Im vorliegenden Fall wurde die Frage, ob die Dienstbarkeit genehmigungspflichtig war, von den Vorinstanzen nicht geprüft. Das angefochtene Urteil wird somit aufgehoben und die Sache zurückgewiesen. Das BGer führt weiter aus, dass neben der Berechtigung des Dienstbarkeitsberechtigten auch die Erwerbsberechtigung des Grundstückseigentümers zu prüfen sein wird, insbesondere die Frage, ob die Pflicht, sich selbst um das erworbene Grundstück zu kümmern, mit der Errichtung einer Dienstbarkeit vereinbar ist, die sich über rund ein Fünftel des Grundstücks erstreckt (E. 3.2).

Sachbeschädigung (Art. 144 StGB) – Im vorliegenden Fall bestätigte das Bundesgericht die Verurteilung des Urhebers eines Graffiti, das eine jurassische Flagge auf einem Gebäude darstellte, da die Zeichnung wichtige Merkmale aufwies, die anderen Graffiti ähnelten, die er zuvor zugegeben hatte (Besonderheiten der drei Striche des Bischofsstabs ; der roten Faszien und ihrer Füllung ; Merkmale der Farbe). Die Aussage des Bruders des Täters war insofern konstant, als er den Täter identifiziert hatte. Ein anderer Zeuge hatte das Alibi des Täters ebenfalls widerlegt, indem er bestritt, den Tag mit dem Täter verbracht zu haben (E. 1.1 und 1.2).

Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Der Unternehmer, der ein Rechtsmittelbegehren einlegt, bei dem er spezifisch fordert, dass ein Betrag von CHF 63’084.74, der von einem solidarisch haftenden Dritten gezahlt wurde, vom ersatzfähigen Schaden abgezogen wird, kann nicht bemängeln, dass das Gericht lediglich diesen Betrag und keinen höheren abgezogen hat (E. 4.3).

Bestimmung des Schadens – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2). Entschädigung für entgangene Mieteinnahmen – Im vorliegenden Fall macht der Bauherr eine Entschädigung für entgangene Mieteinnahmen geltend, die durch eine 22-monatige Verzögerung der Bauarbeiten infolge des Einsturzes der Fassade des Gebäudes verursacht wurden. Er hatte den Schaden in einem der im Verfahren vorgelegten Schriftstücke selbst berechnet ; der Sachverständige hielt diese Berechnung für akzeptabel, so dass sie von der Vorinstanz übernommen wurde. Da sich der Streit auf die Höhe des Schadens beschränkt, handelt es sich um eine Tatsachenfrage, die das BGer nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft. Im vorliegenden Fall sind die Vorwürfe des Unternehmers nicht geeignet, die Feststellungen des Gutachtens in Frage zu stellen ; der Unternehmer hat auch nicht von seinem Recht Gebrauch gemacht, Erklärungen zu verlangen oder dem Gutachter zusätzliche Fragen zu stellen (Art. 187 Abs. 4 ZPO) (E. 5.4).

Festsetzung und Verteilung der Kosten und Parteientschädigungen – Die kantonale Beschwerdeinstanz verfügt bei der Festsetzung und Verteilung der Kosten und Partei-Entschädigungen für das kantonale Verfahren über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Behörde das betreffende kantonale Recht willkürlich ausgelegt oder angewendet hat oder wenn sie ihr Ermessen missbraucht hat, insbesondere wenn sich der Entscheid nicht durch objektive Gründe rechtfertigen lässt (E. 3.2). Wenn der Bauherr bei der Behebung von geltend gemachten Mängeln grundsätzlich obsiegt, aber nur etwa die Hälfte des geforderten Betrags erhält, ist es nicht willkürlich, ihm ein Drittel der Kosten und Entschädigungen anzulasten, insbesondere wenn die Existenz der Mängel am Bauwerk umstritten war und die Einholung mehrerer Gutachten erforderlich machte (E. 3.4). Ebenso ist es nicht willkürlich, dem Unternehmer die Kosten für die Erstellung der Revisionspläne vollumfänglich aufzuerlegen, weil er keine für das Gutachten verwertbaren Revisionspläne übermittelt hat (E. 4).

Verein und gewerbliche Tätigkeit (Art. 60 und 61 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1). Im vorliegenden Fall besitzen elf Grundstücke ein dingliches Recht an der Quellfassung, die von mindestens elf Haushalten und sechs landwirtschaftlichen Betrieben genutzt wird. Die Betroffenen sind in einem Verein zusammengeschlossen, der bezweckt, seine Mitglieder mit Trink- und Brauchwasser zu versorgen, die gemeinsamen Anlagen für die Wasserversorgung zu bauen und zu betreiben und die Interessen der Mitglieder nach aussen zu vertreten, insbesondere gegenüber den Eigentümern der mit dem Quellrecht belasteten Grundstücke und den Fachstellen der Gemeinde und des Kantons. Ein solcher Verein entfaltet im Sinne der Rechtsprechung keine Geschäftstätigkeit und muss somit nicht im HR eingetragen werden (E. 3.1.2). Er hat ein Interesse an der Klage, da seine Mitglieder als Inhaber von Wasserrechten vom Schicksal der Quelle, die Gegenstand des Verfahrens ist, betroffen sind (E. 3.2).

Grundwasserschutzzonen (Art. 20 GSchG ; 29 und Anhänge 2 und 4 GSchV) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2).

Im vorliegenden Fall wurde im Bereich der Quellfassung ein Gewässerschutzplan verabschiedet. Er sieht eine Grundwasserschutzzone S1 vor, die nach Süden hin von den Schutzzonen S2 und S3 umgeben ist. In der Zone S1 sind nur Aktivitäten und Bauten erlaubt, die der Nutzung von Trinkwasser dienen. In der Schutzzone S2 unterliegt die Bodennutzung und Düngung den Normen des Anhangs 3 Bst. h und des Anhangs 4 Ziff. 222 GSchV. Offene Flächen müssen demnach ab Mitte November mit Gründünger oder Zwischenfutter bedeckt werden oder mit einer normal entwickelten Winterkultur, die spätestens Anfang September gesät und bis Mitte Februar nicht gepflügt wird. In einem auf dem Abgrenzungsplan besonders gekennzeichneten Gebiet ist der Anbau von Kulturen verboten.

Rechtsgrundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) – Die Eigentümer der landwirtschaftlichen Grundstücke versuchten vergeblich zu beweisen, dass die Wassermenge (E. 5.2.1) oder die Wasserqualität (E. 5.2.2) der betroffenen Quellen nicht ausreichen, um die Einrichtung der Wasserschutzzonen zu rechtfertigen. In dieser Hinsicht ist der natürliche oder angereicherte Zustand des Wassers ausschlaggebend für die Entscheidung, ob ein Grundwasser für die Wasserentnahme nutzbar oder geeignet ist ; vorübergehende Verschmutzungen werden nicht berücksichtigt (E. 5.2.3.3). Bei Überschreitung der Schwellenwerte für Nitrat und Chlorid muss jedoch das Verfahren nach Art. 47 GSchV eingehalten werden (vgl. im Einzelnen E. 5.2.3.4). Zudem steht das Vorhandensein von Strassen in der Nähe der Ausscheidung neuer Gewässerschutzzonen nicht entgegen (E. 5.2.5.3). Fruchtfolgeflächen (vgl. zum Begriff und zur Kompensation : E. 5.2.7.1) können in die Gewässerschutzzone einbezogen werden, da diese Flächen - anders als bei einer Einzonung - geeignet wären, innerhalb eines Jahres einen ortsüblichen Ertrag von für die Landesversorgung wichtigen Zielkulturen zu erwirtschaften (E. 5.2.7.4). Die gesetzlichen Grundlagen für die Einführung der Schutzmassnahme wurden somit eingehalten.

Öffentliches Interesse (Art. 20 Abs. 1 GSchG und Art. 36 Abs. 2 BV) – Der Ertrag der Quelle könnte bei einer durchschnittlichen Schüttung von 110 Litern pro Minute den Bedarf einer Bevölkerung von bis zu 500 Personen decken. Angesichts der Versorgung von elf Gebäuden und mindestens elf Haushalten steht zudem fest, dass es sich nicht um eine einfache private häusliche Nutzung von Trinkwasser handelt. Unter diesen Umständen besteht ein öffentliches Interesse an der Einschränkung des Eigentums. Die Tatsache, dass das fragliche Quellenrecht privater Natur ist, spielt dabei keine Rolle (E. 6).

Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) – Unter diesem Gesichtspunkt bestätigt das BGer zunächst das Verbot von Ackerkulturen in einem Teil der Zone S2, das als Konkretisierung von Anhang 4 Ziff. 222 Abs. 1 Bst. d GSchV erscheint, der generell (zusätzlich zu den ausdrücklich genannten) Aktivitäten verbietet, die die Trinkwasserversorgung gefährden (E. 7.2). Schliesslich hält das BGer im Rahmen der Interessenabwägung fest, dass die von den Nutzungsbeschränkungen betroffenen Flächen im Vergleich zu den gesamten Betriebsflächen der Eigentümer der landwirtschaftlichen Grundstücke nicht ins Gewicht fallen, zumal einige der betroffenen Flächen bereits heute als Naturwiesen genutzt werden. Darüber hinaus sind Ausnahmegenehmigungen für das Verbot der Verwendung von Flüssigdünger denkbar. Dass kein alternativer Standort für die Wassergewinnung geprüft wurde, kann den Behörden nicht zum Vorwurf gemacht werden, da für die Wassergewinnung aus der Artquelle eine Grunddienstbarkeit besteht. Die Tatsache, dass ein alternativer Standort die Interessen anderer Privatpersonen nur in geringerem Masse beeinträchtigt, hat insbesondere angesichts der bestehenden Dienstbarkeit nicht zur Folge, dass sich die Interessenabwägung als bundesrechtswidrig erweist (E. 7.4).

Schätzung des Grundstücks (Art. 9 VZG) – Im Rahmen der Schätzung eines Hafens ist es im vorliegenden Fall korrekt, die Wertsteigerung aufgrund zukünftiger Ausbauten des Hafens, die erst nach einem Verfahren zur Erneuerung des Pachtvertrages durchgeführt werden, nicht zu berücksichtigen. Zudem spielt bei der Betreibung auf Pfandverwertung die Schätzung der Liegenschaft nur eine untergeordnete Rolle, da sie nur eine Vorstellung von einem für die Betroffenen akzeptablen Angebot vermittelt (E. 5).

Begründung der Berufung (Art. 311 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze. Enthält eine Entscheidung eine doppelte Begründung (d.h. zwei unabhängige, alternative oder subsidiäre Begründungen), muss der Beschwerdeführer unter Androhung der Unzulässigkeit nachweisen, dass jede dieser Begründungen rechtswidrig ist. Von einer doppelten Begründung kann man nur dann sprechen, wenn jede ihrer Seiten ausreicht, um das Schicksal der Sache zu besiegeln. Keine doppelte Begründung liegt hingegen vor, wenn die erste Begründung das Schicksal des Rechtsstreits besiegelt, die zweite Begründung, die auf einem falschen Kriterium beruht, jedoch an sich ungeeignet ist, das Schicksal der Sache zu besiegeln ; die Tatsache, dass der Berufungskläger nur die erste Begründung angefochten hat, steht daher der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen (E. 3.3.1).

Im vorliegenden Fall stellt der Wille der Alleineigentümerin aller in Frage stehenden Grundstücke, auf eine allfällige nicht eingetragene Dienstbarkeit zugunsten eines der Grundstücke zu verzichten bzw. diese zu löschen, einen Grund dar, der unabhängig von jenen ist, die sich auf die Bedingungen für den Erwerb einer Dienstbarkeit durch ausserordentliche Ersitzung beziehen (Art. 662 Abs. 1 kum. Art. 731 Abs. 3 ZGB). Denn dieser erste Grund hätte für sich allein ausgereicht, um das Schicksal der Sache zu besiegeln (E. 3.4).

Beendigung des Schiedsrichtervertrags – Ausnahmsweise kann der Schiedsrichtervertrag vor der Verkündung des Schiedsspruchs beendet werden, wenn die Parteien in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren Vereinbarung die Dauer des Einsatzes des Schiedsgerichts begrenzt haben (Art. 366 Abs. 1 ZPO) (E. 4.1.1). Im vorliegenden Fall haben die Parteien in ihrer Schiedsvereinbarung zwar einen Verfahrenskalender aufgestellt. Sie haben jedoch nie vorgesehen, dass die Nichteinhaltung der verschiedenen im Verfahrenskalender festgelegten Verfahrensfristen automatisch zum Erlöschen der den Schiedsrichtern übertragenen Befugnisse führen würde. Die Nichteinhaltung eines Verfahrenskalenders kann eine Verletzung des Mandats der Schiedsrichter darstellen und sie gegebenenfalls haftbar machen, aber sie führt nicht automatisch zum Erlöschen ihrer Befugnisse (E 4.3).

Bestellungsänderungen – Es ist nicht willkürlich, die als Mehrforderungen geforderten Beträge zurückzuweisen, die vom Auftraggeber bestritten oder « unter Vorbehalt der Rechnung » akzeptiert wurden, da der Unternehmer nicht nachgewiesen hat, dass die geforderten Beträge den tatsächlichen Preisen entsprachen oder dass sie tatsächlich bezahlt wurden (E. 7.2).

Teillieferung des Werkes – Die Feststellung der Schiedsrichter, dass die Parteien eine Teillieferung des Werkes vereinbaren können und dass bei Schweigen des Vertrages zu diesem Punkt der Wille der Parteien durch Auslegung zu ermitteln ist, ist nicht willkürlich. Im vorliegenden Fall wird auf der Grundlage der verfügbaren Beweise festgestellt, dass eine solche Vereinbarung nicht existiert (E. 7.3). Die Mängelrüge kann ihrerseits erst nach der (möglicherweise teilweisen) Lieferung des Werks erfolgen, so dass sie nicht verspätet sein kann, wenn die Lieferung nicht stattgefunden hat (E. 7.3.3).

Kosten und Honorare der Schiedsrichter – Erinnerung an die Grundsätze (E. 8.1). Angesichts des Streitwerts von CHF 2 Millionen, der Komplexität des Falls und der zahlreichen Zwischenfälle während des Verfahrens erscheint das Honorar der Schiedsrichter in Höhe von CHF 350'000.- nicht offensichtlich überhöht (E. 8.3).

NB : Das Urteil des BGer 4A_343/2023 vom 13. Dezember 2023 bezieht sich auf denselben Fall und betrifft einen Vorwurf der Willkür bei der Zinsberechnung. Dieser wurde abgewiesen, weil der Bauherr das Datum bestimmter Zahlungen nicht nachweisen konnte.

Begriff des landwirtschaftlichen Unternehmens (Art. 7 BGBB) – Ein landwirtschaftliches Unternehmen muss mindestens eine Standardarbeitskraft (SAK) erfordern und setzt voraus, dass die betreffenden Grundstücke, Bauten und Anlagen eine rechtliche Einheit bilden und von einem gemeinsamen Zentrum aus bewirtschaftet werden können (räumliche und funktionelle Einheit) (E. 4.1). Die Beurteilung der Arbeitsbelastung muss nach objektiven Kriterien erfolgen. Die tatsächliche Nutzung ist nicht relevant, da es dem Grundeigentümer nicht möglich sein soll, sich durch die Wahl der Bewirtschaftungsart oder durch die Nichtnutzung des Nutzungspotenzials dem Geltungsbereich des BGBB zu entziehen (E. 4.3 und 5.4.1).

Feststellungsverfügung – Es besteht von Gesetzes wegen (vgl. Art. 84 BGBB) ein Interesse an der Feststellung, ob ein Unternehmen als landwirtschaftliches Unternehmen im Sinne von Art. 7 BGBB zu qualifizieren ist oder nicht (E. 1.2).

Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) und Beweislast (Art. 8 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1.1). Mängelanzeige (Art. 367 und 370 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.3.2).

Bei der Mängelrüge muss der Bauherr (oder Käufer), der Gewährleistungsansprüche geltend macht, beweisen, dass er die Mängelrüge rechtzeitig abgegeben hat, während es dem Unternehmer (oder Verkäufer) obliegt, die Abnahme des Werkes aufgrund der verspäteten Mängelrüge zu behaupten. Diese Rechtsprechung bedeutet, dass die Lasten von Behauptung und Beweis getrennt werden. Nachdem das BG zunächst Zweifel an dieser « ungewöhnlichen Trennung » der Lasten der (objektiven) Behauptungslast und der Beweislast geäußert und die Frage offen gelassen hatte, hielt das BG schließlich in mehreren unveröffentlichten Urteilen an seiner in BGE 107 II 50 und 118 II 142 veröffentlichten Rechtsprechung fest. Der Bauunternehmer (oder Verkäufer) trägt demnach die objektive Behauptungslast für die fehlende oder verspätete Mängelrüge, und der Bauherr (oder Käufer) trägt die Beweislast für eine dieser Tatsachen (E. 5.3.3).

Im vorliegenden Fall konnte die Vorinstanz dem Bauherrn keinen Behauptungsmangel bezüglich der fehlenden Verspätung der Mängelrüge vorwerfen. Damit hat sie ihm sowohl die Beweis- als auch die Behauptungslast auferlegt (E. 5.4).

Verfahren zur Schätzung einer Immobilie (Art. 97 Abs. 1 SchKG und 9 Abs. 1 VZGV) – Das Betreibungsamt nimmt die Schätzung der Immobilien im Rahmen der Pfändungsoperationen vor. Es erneuert die Schätzung nötigenfalls im Rahmen der Verwertungshandlungen nach Abschluss der Lastenbereinigung (Art. 140 Abs. 3 SchKG und Art. 44 VZG). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung erfolgt die Schätzung des belasteten Grundstücks im Anschluss an das Verkaufsbegehren, da diese besondere Betreibungsart keine Pfändungshandlungen beinhaltet (Art. 155 Abs. 1 SchKG, der auf Art. 91 Abs. 1 SchKG verweist, und Art. 99 Abs. 1 VZG, der auf Art. 9 Abs. 1 VZG verweist). Die Schätzung muss den mutmasslichen Verkehrswert der Liegenschaft und des Zubehörs ermitteln, ohne Rücksicht auf die Höhe der Katastersteuer oder der Feuerversicherungssteuer. Jeder Interessent hat das Recht, durch eine Eingabe an die Aufsichtsbehörde innerhalb von zehn Tagen nach Erhalt der Schätzung des Amtes zu verlangen, dass eine neue Schätzung des zu verwertenden Grundstücks durch einen Sachverständigen vorgenommen wird (Art. 9 Abs. 2 VZG). Die Aufsichtsbehörde verlässt sich grundsätzlich auf das Gutachten der Sachverständigen. Es ist im Übrigen nicht selten, dass zwei Experten zum selben Objekt eine unterschiedliche Meinung vertreten, da die Schätzungskriterien von einem zum anderen erheblich abweichen können. In diesem Verfahren prüft das BGer lediglich, ob die kantonale Aufsichtsbehörde das vorgeschriebene Verfahren eingehalten und das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten oder missbraucht hat. Eine solche Annahme ist gegeben, wenn sie Kriterien in Betracht gezogen hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie stattdessen relevante Umstände ignoriert hat (E. 3.1.1.).

Schätzungsmethode – Die Schätzung soll den mutmasslichen Verkehrswert der zu verwertenden Liegenschaft (Art. 9 Abs. 1 VZG), d.h. den voraussichtlichen Verkaufserlös, ermitteln, muss aber nicht « so hoch wie möglich » sein. Sie sagt nichts über den Preis aus, der bei der Versteigerung tatsächlich erzielt wird ; sie kann den Bietern höchstens einen Anhaltspunkt für das mögliche Gebot bieten. Sie muss alle Kriterien umfassen, die den Zuschlagspreis beeinflussen können, insbesondere die Normen des öffentlichen Rechts, die die Nutzungsmöglichkeiten der zu verwertenden Immobilie festlegen. Dagegen gibt das Gesetz nicht vor, welche Methode bei der Schätzung des Verkehrswerts anzuwenden ist. In der Praxis wird die hedonistische Methode, bei der mithilfe von Datenbanken ein Bündel von Parametern berücksichtigt wird, zur Schätzung von Wohnungen oder Einfamilienhäusern angewandt. Nichtsdestotrotz ist eine anerkannte und verbreitete Methode zur Bestimmung des Verkehrswerts einer Immobilie die Gewichtung des Ertragswerts und des Realwerts (E. 3.1.2).

Rolle der Schätzung – Bei der Betreibung auf Pfandverwertung spielt die Schätzung nur eine untergeordnete Rolle, da sie nur eine Vorstellung von einem für die Beteiligten akzeptablen Angebot vermittelt. Dies unterscheidet sich von ihrer Funktion im Pfändungsverfahren, wo sie den Umfang der Pfändung (Art. 97 Abs. 2 SchKG) festlegt (E. 3.1.2).

Auslegung des Vertrags (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1). Im vorliegenden Fall haben die Parteien in den Immobilienkaufvertrag eine Klausel aufgenommen, wonach der Preis im Nachhinein erhöht werden kann, bei Umzonung und Weiterverkauf durch die Käuferin. Das BGer übernahm die objektive Auslegung der Klausel durch die Vorinstanz und kam zu dem Schluss, dass der Begriff « Nutzungsänderung » nicht nur eine Änderung der Zone, sondern auch eine Änderung der Zonenregeln, insbesondere eine Erweiterung der Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks, umfasst. Die Tatsache, dass die Gemeinde kurz vor der Unterzeichnung des Vertrags eine gesetzliche Entwicklung in diese Richtung mitteilte, stärkt diese Auslegung (E. 3.2.3 und 3.3.3).

Recht auf Beweisführung (Art. 29 Abs. 2 BV ; 8 ZGB ; 152 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.3). Da klar war, dass die Wertsteigerung des Grundstücks durch die Nutzungsänderung und die Erweiterung der Nutzungsmöglichkeiten verursacht wurde, konnte das Gericht auf Gutachten zu diesem Punkt sowie auf eine Anfrage bei der Gemeinde bezüglich der Nutzungsänderung verzichten (E. 3.3).

Eigentum an einem Wasserweg – Art. 664 Abs. 2 ZGB sowie Art. 5 § 1 des Zürcher Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG ; RS/ZH 724.11) stellen die Vermutung auf, dass Grundwasser wie Oberflächengewässer öffentlichen Charakter hat. Es handelt sich um eine widerlegbare Vermutung, wobei darauf hingewiesen wird, dass Streitigkeiten über diese Frage von den Zivilgerichten entschieden werden (Art. 6 Abs. 3 WWG). Die Eintragung eines Wasserweges durch den Staat in das Register der öffentlichen Gewässer (Art. 7 WWG) führt nicht dazu, dass ein privater Wasserlauf unter die Souveränität oder das Eigentum des Staates fällt oder zu einem öffentlichen Wasserweg wird. Dasselbe gilt für einen Vermerk im Grundbuch über eine solche öffentlich–rechtliche Eigentumsbeschränkung, der auch ohne Vermerk besteht (vgl. Art. 680 Abs. 1 ZGB) und nicht an der öffentlichen Glaubenswirkung des Grundbuchs teilnimmt (E. 3.1 und 3.3).

Im vorliegenden Fall wehrt sich der Eigentümer des Grundstücks, über das der Bach fließt, gegen dessen Eintragung in das Register der öffentlichen Gewässer und gegen die Eintragung eines Vermerks im Grundbuch, ohne dass es ihm gelingt, die oben genannte Vermutung zu widerlegen. In diesem Verwaltungsstreitfall ist das Eigentum an dem Wasserweg jedoch eine Vorfrage, die geklärt werden muss. Im Übrigen legt der Eigentümer nicht dar, warum er nicht die Möglichkeit haben sollte, ein Verfahren vor einem Zivilgericht einzuleiten, um eine endgültige Klärung der Natur des Gerinnes zu erreichen (E. 3.3).

Abtretung von Gewährleistungsrechten und Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) – Zwischen dem Bauunternehmer und dem Eigentümer ist ein Rechtsstreit über Mängel an einem Schwimmbad anhängig, als das Grundstück im Baurecht an einen Dritten abgetreten wird. Wenn eine Vertragsklausel in einem Immobilienkaufvertrag bzw. in einem Vertrag über den Verkauf eines Baurechts ausdrücklich vorsieht, dass die Gewährleistungsrechte in Bezug auf den Werkvertrag nicht mit dem Verkauf abgetreten werden, liegt in Bezug auf die Mängelgewährleistung kein Parteiwechsel vor. Denn die Rechte aus Mängeln sind der Gegenstand des Rechtsstreits und nicht die Immobilie selbst. Im vorliegenden Fall behält der ehemalige Eigentümer des Baurechts, der Partei des Werkvertrags ist, somit die Legitimation, vom Bauunternehmer die Reparatur des defekten Schwimmbeckens zu verlangen (E. 2.3).

Entscheid über vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 ZPO) Entscheide über vorsorgliche Beweisführung im Sinne von Art. 158 ZPO, mit denen das Gericht eine Sicherungsmassnahme anordnet, sind Entscheide über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG, so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (E. 5).

Im vorliegenden Fall ordnete die Vorinstanz die Edition von Verträgen mit Dritten an, da diese den Beweis dafür enthalten könnten, dass der Vertrag zwischen den Parteien falsche Informationen enthielt, die ihn aufgrund von Willensmängeln ungültig machen könnten. Das BGer bestätigt diese Argumentation, da die Beschwerdeführerinnen nicht versucht haben, die Willkür der Argumentation zu beweisen (E. 7).

Streitwert bei Eigentumsbeschränkungen – Der Streitwert bei gesetzlichen Eigentums-beschränkungen wird auf die gleiche Weise bestimmt wie bei Streitigkeiten über das Bestehen einer Dienstbarkeit : Er entspricht der Wertsteigerung, die die Beendigung der Beeinträchtigungen dem Grundstück, auf das sie sich auswirken, verschaffen würde, oder, wenn sie höher ist, der Wertminderung, die die Beendigung dem Grundstück, das die Beeinträchtigungen verursacht, zufügen würde. Insbesondere in Bezug auf Immissionen von Bäumen oder Anpflanzungen stellt die Rechtsprechung fest, dass der Streitwert der Wertsteigerung entspricht, die das Fällen oder Beschneiden der Bäume oder Anpflanzungen für das Grundstück, das die Beeinträchtigungen erleidet, mit sich bringen würde, oder, falls höher, der Wertminderung, die sie für das Grundstück, das die Immissionen verursacht hat, mit sich bringen würde. Sie entspricht nicht den Kosten für die Rodung und Beschneidung der betreffenden Anpflanzung (E. 1.1.1.1). Die Beschwerde in Zivilsachen des Eigentümers, der keine konkreten Feststellungen oder Elemente vorbringt, anhand derer überprüft werden kann, ob der Streitwert von CHF 30'000 (Art.74 BGG) erreicht wurde, ist unzulässig (E. 1.1.1.2).

Qualifizierung eines Fensterreinigungsvertrags und Schaden – Die Reinigung von Fenstern, wie im vorliegenden Fall der Fenster einer Villa am Ende der Bauphase, unterliegt dem Werkvertrag (E. 3). Fenster, die vom Bauunternehmer oder seinen Hilfspersonen beim Putzen zerkratzt werden, sind weder ein Mangel des Bauwerks noch ein Mangelfolgeschaden, sondern ein akzessorischer Schaden. Dieser ergibt sich aus der Verletzung einer Nebenpflicht des Bauunternehmers. Tatsächlich waren die Fenster am Ende der Ausführung des Werkvertrags über die Reinigung der Fenster sauber. Für den Ersatz dieses Schadens kommen daher nicht die Mängelgewährleistungsrechte (Art. 368 OR) in Frage (die insbesondere der Mängelanzeigepflicht und der Verjährungsfrist von Art. 371 OR unterliegen), sondern die allgemeinen Regeln über die Nichterfüllung von Pflichten in Art. 97 ff. 101 OR sowie die Verjährung in Art. 127 OR (E. 3.1.1).

Vertragliche Haftung (Art. 97 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2). Sorgfalts– und Treuepflicht des Unternehmers (Art. 364 – 365 OR) (E. 3.1.3).

Beweisgrad (Art. 8 ZGB) – Hinweis auf die Grundsätze (E. 3.1.4). Damit der Richter annehmen kann, dass der Bauunternehmer seine Sorgfaltspflicht verletzt hat, indem er die vom Bauherrn zur Verfügung gestellten Fenster nicht mit der erforderlichen Sorgfalt behandelt hat, muss der Bauherr beweisen, dass die Fenster vor Beginn der Reinigung durch den Bauunternehmer nicht verkratzt waren und dass sie unmittelbar nach der Reinigung verkratzt wurden. Da dieser Beweis aufgrund der Natur der zu beweisenden Tatsache nicht objektiv unmöglich zu erbringen ist, kann das Gericht keinen Beweisnotstand und keine Reduktion des Beweismaßes auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit zulassen (E. 3.2). Im vorliegenden Fall stellt das BGer durch Substitution der Begründung fest, dass der Beweis, dass der Unternehmer seine vertragliche Nebenpflicht, das vom Meister gelieferte Material sorgfältig zu behandeln, verletzt hat, sehr wohl erbracht wurde (E. 4).

Augenschein über die Ausübung einer Dienstbarkeit – Wenn der Richter im Rahmen eines Augenscheines feststellt, dass Vordachpfeiler die Ausübung der Dienstbarkeit nicht verhindern, ist es nicht willkürlich, die vom Gericht aus erster Hand gemachten Beobachtungen den Erklärungen des Eigentümers vorzuziehen. Der Eigentümer des herrschenden Grundstücks beschwert sich darüber, dass die streitige Konstruktion keine Zufahrt für Baumaschinen ermögliche, ohne die Zufahrt für gewöhnliche Fahrzeuge in Frage zu stellen (E. 3.3.2).

Stillschweigende Zustimmung zur Übertragung des Werkvertrags – Der Bauherr kann die Übernahme des Werkvertrags nicht mehr anfechten, obwohl er nicht reagiert hat, als der ursprüngliche Unternehmer ankündigte, dass ein drittes Unternehmen « nunmehr die betrieblichen Tätigkeiten von [dem ursprünglichen Unternehmer] übernimmt », und er die Arbeiten durch den Übernehmer fortsetzen liess. Zudem scheint es, dass der Meister nach Erhalt der Schlussrechnung den Betrag der Arbeiten und nicht die Qualität des Verfassers beanstandete, was zeigt, dass er die Vertragsübernahme stillschweigend akzeptiert hatte (E. 2.1 und 2.2).

Preis des Werkes – Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war. (Art. 373 OR). Ist der Preis zum voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt. (Art. 374 OR). Unter diesen Umständen entspricht die Vergütung des Unternehmers den Ausgaben, die objektiv für eine sorgfältige Arbeit erforderlich sind. Die geltend gemachten Ausgaben müssen daher so dargestellt werden, dass ihre Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft werden kann. Dies setzt nachvollziehbare Angaben zu den durchgeführten Arbeiten und den dafür aufgewendeten Arbeitsstunden voraus. Es reicht nicht aus, Tabellen zu erstellen, aus denen hervorgeht, welche Mitarbeiter an welchem Tag wie viele Stunden gearbeitet haben. Nicht vorhandene Angaben oder solche, die sich auf Stichworte oder vage und unverständliche Beschreibungen beschränken, genügen den Anforderungen nicht (E. 3.1.1).

Im vorliegenden Fall betraf der Vertrag den Bau eines schlüsselfertigen Nanotechnologie– Labors. Es gab unbezahlte Rechnungen von Subunternehmern in Höhe von knapp CHF 4 Millionen. Bei einem Vertrag, der ein offenes Abrechnungssystem vorsieht, reicht es jedoch nicht aus, den Nachweis zu erbringen, dass die Rechnungen der Subunternehmer für die Errichtung des Bauwerks erstellt und vollständig bezahlt wurden. Wenn es keinen Fest– oder Höchstpreis gibt, kann sich der Unternehmer nicht darauf berufen, dass er das Kostenziel eingehalten hat. Er muss in jedem Fall nachweisen, welche konkreten Leistungen von den jeweiligen Subunternehmern erbracht wurden und ob diese notwendig und die Preise angemessen waren (E. 3.3).

Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). In diesem Fall haben die Parteien ein Verkaufsversprechen getroffen ; es wurden mehrere Anzahlungen für den Verkauf geleistet. Da davon ausgegangen wurde, dass der Kaufvertrag letztendlich nicht zustande kam aufgrund der Entscheidung der Verkäuferin nicht mehr zu verkaufen, hatte der Käufer das Recht, die Rückzahlung einer Anzahlung mittels Rechtsschutzes in klaren Fällen zu verlangen.

Erstellung von Bauplänen – Die Erstellung von Plänen unterliegt grundsätzlich den Regeln des Werkvertrags (E. 5.1.1).

Werkpreis – Wenn die Vergütung nicht im Voraus festgelegt wurde, muss sie gemäss Art. 374 OR nach dem Wert der Arbeiten und den Aufwendungen des Unternehmers bestimmt werden. Der Richter muss also bei Fehlen einer Vereinbarung den Preis für das Werk so festlegen, wie er das Honorar des Beauftragten festlegen würde, so dass er den erbrachten Leistungen entspricht und objektiv verhältnismässig erscheint. Sowohl im Werkvertrag als auch im Auftrag sind die für die Erbringung der vereinbarten Leistungen notwendigen Kosten für Personal, Material, Gemein- und Betriebskosten massgebend (E. 5.1.1).

Einbeziehung der SIA–Norm 118 – Wenn der Architekt sein Honorar in der Schlussrechnung ausdrücklich nach der SIA-Norm 118 berechnet, gilt die Anfechtung dieser Rechnung durch den Auftraggeber, ohne die Einbeziehung der SIA-Norm 118 in Frage zu stellen, sondern nur die « Umsetzungskriterien » in der Rechnung, als stillschweigende Zustimmung zur Einbeziehung der SIA-Norm. Eine Anfechtung der Anwendung der SIA-Norm 118 im Stadium der Schlussplädoyers ist verspätet, noch dazu, wenn ein Gutachten, das sich auf die Honorarnote bezog und sich auf die SIA-Norm 118 stützte, nicht angefochten wurde (E. 5.4).

Ausmassbestimmung – Der Vertrag sieht vor, dass das Ausmass gemeinsam mit dem Bauherrn oder von einem Drittunternehmen mithilfe eines Computerprogramms gemacht werden muss und dass es überprüfbar und nachvollziehbar sein muss. In diesem Zusammenhang sind die vom Bauunternehmer allein durchgeführten Ausmasse nicht vertragskonform und die Tatsache, dass er sie zur Überprüfung an den Meister schickt, verleiht ihnen keinen Wert. Der Bauherr konnte diese Sendungen rechtmässig als einfaches Mittel zur Überprüfung des Baufortschritts verstehen, um die Ratenzahlung einzuhalten, und er war nicht verpflichtet, die Ausmasse zu überprüfen. Sein Schweigen gilt weder als Annahme des Ausmasses noch als Anerkennung einer Schuld, noch dazu, wo jede Vertragsänderung der Schriftform unterlag (E. 3.2.3 und 3.4.1).

SIA-Norm 118 – Obwohl die Norm in den Vertrag aufgenommen wurde, kann der Bauunternehmer aus den Regeln der SIA–Norm 118 über das Ausmass und dessen Überprüfung nichts ableiten, da der Vertrag andere spezifische Regeln vorsah (E. 3.4.1 und 3.4.2).

Verjährung bei Widerruf der Erwerbsbewilligung (Art. 71 Abs. 2 BGBB) und Berichtigung des Grundbuchs (Art. 72 Abs. 3 BGBB) – Die vorstehenden Bestimmungen und die darin enthaltenen zehnjährigen Verjährungsfristen müssen koordiniert und voneinander unterschieden werden. Nach eingehender Auslegung unterscheidet das Bundesgericht zum einen zwischen nichtigen Handlungen, bei denen es sich um verbotene oder genehmigungspflichtige Handlungen handelt. Die Nichtigkeit betrifft Handlungen, für die die erforderliche Genehmigung verweigert wurde : die Verweigerung ist die Folge der Feststellung, dass das fragliche Rechtsgeschäft gegen das bäuerliche Bodenrecht verstösst, und diese Verweigerung macht sie nichtig. Unter diesen Umständen gilt die Frist von Art. 72 Abs. 3 BGBB. Andererseits, wenn die Genehmigung erteilt wurde, ist die Rechtshandlung nicht nichtig. Die Bewilligung kann dann nur unter den Voraussetzungen von Art. 71 BGBB widerrufen werden, d.h. wenn sie durch falsche Angaben erlangt wurde. Der Grund für den Widerruf ist nicht eine nichtige Handlung, sondern die erteilten falschen Informationen. In diesem Fall gilt die Frist von Art. 71 Abs. 2 BGBB (E. 4.5).

Abschluss und Auslegung eines Vertrags - Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1.1).

Rechtliches Gehör und Recht auf Beweis – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2). Im Angebot des Unternehmers enthielt die Position über eine Reinigungsleistung für Abwasseranlagen einen Preis von CHF 580.- und die Menge « 1 », obwohl an anderer Stelle im Angebot 450 Meter Reinigungsleistung genannt wurden und schliesslich 392,2 Meter gereinigt wurden. Da in der Gesamtsumme nur die Summe von CHF 580.- und nicht das Ergebnis von 450x580 berücksichtigt wurde, konnte ein vernünftiger Vertragspartner nach Treu und Glauben schlussfolgern, dass die strittige Position pauschal für CHF 580.- angeboten wurde. Diese Auslegung wurde durch die Ausschreibungsunterlagen bestätigt, die von den Bietern verlangten, einen Gesamtbetrag anzubieten. Somit hätte ein klarer und unmissverständlicher Vorbehalt gemacht werden müssen, wenn ein Bieter darauf hinweisen wollte, dass der eingetragene Frankenbetrag noch mit einer zu definierenden Menge multipliziert werden müsse. Zudem würde der Preis für die Reinigung als überhöht erscheinen, wenn man den Pauschalpreis verneinen müsste (E. 3.3).

Regressforderung des Versicherers gegen den Arbeitgeber (Art. 75 Abs. 2 ATSG) – Der Arbeitgeber ist gegenüber anderen Haftpflichtigen insofern privilegiert, als er unter bestimmten Voraussetzungen vom Rückgriffsrecht des Versicherers ausgeschlossen ist. Der Versicherer hat nur dann ein Rückgriffsrecht auf den Arbeitgeber einer versicherten Person infolge eines Berufsunfalls, wenn der Arbeitgeber den Berufsunfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Lediglich der Rückgriff der Sozialversicherer auf den Arbeitgeber und damit der Grundsatz der vollständigen Subrogation sind eingeschränkt. Umgekehrt besteht die Haftung des Arbeitgebers gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer nach Art. 328 OR auch bei Fahrlässigkeit, und der geschädigte Arbeitnehmer kann sich für den von den Sozialversicherern nicht gedeckten Direktschaden darauf berufen (E. 1.2–1.3).

Faktisches Organ – Organe einer juristischen Person sind nur diejenigen Personen, die aufgrund des Gesetzes, der Satzung oder der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft beteiligt und mit rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidungsbefugnis ausgestattet sind. Die Tatsache, dass eine Person im technischen Bereich die ihr übertragenen Arbeiten selbstständig ausführt, ändert nichts an der Qualifikation als einfache Hilfskraft (E. 2.1). Das Bestreben, die geschädigte Person zu schützen, mag die Rechtsprechung gelegentlich dazu veranlasst haben, den Begriff des Organs im Sinne von Art. 55 ZGB zu erweitern. Dies sollte jedoch nicht ausschlaggebend sein, sofern der Schutz der geschädigten Person durch eine Pflichtversicherung gewährleistet wird (E. 2.3).

Im vorliegenden Fall lösten ein Lagerleiter und ein Angestellter Gitter zu Reinigungszwecken, woraufhin ein anderer Angestellter stürzte. Laut Bundesgericht ist der Lagerleiter kein faktisches Organ : es handelt sich hier nicht um einen Fall, in dem der obersten Verwaltungsinstanz nur ein allgemeines Aufsichtsrecht eingeräumt wird und die eigentliche Geschäftsführung Dritten übertragen wird. Der Lagerleiter ist eine Hilfsperson, und sein Vorgesetzter hat die gefährliche Situation nicht selbst geschaffen und war daher nicht dafür verantwortlich, die notwendigen Massnahmen zur Entschärfung der Gefahr zu ergreifen (E. 2.4).

Klage auf Feststellung des Inhalts einer Dienstbarkeit – Bei einer Klage nach Art. 738 ZGB zur Klärung des Inhalts einer Dienstbarkeit ist die Zulässigkeit einer Feststellungsklage grundsätzlich zu bejahen, da offensichtlich ein Interesse an der Feststellung besteht. Darüber hinaus wird teilweise die Auffassung vertreten, dass bei Zulässigkeit der Klage auch ein Anspruch auf Ergänzung oder Berichtigung des Grundbucheintrags besteht. In diesem Fall zielt die Berichtigung nicht auf die Schaffung, Änderung oder Aufhebung eines bestimmten Rechts ab (Art. 87 ZPO), sondern auf die Anpassung des Wortlauts an das bereits bestehende Recht, wie es vom Gericht festgestellt wurde (E. 1.2.2).

Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1). Im vorliegenden Fall muss mangels eindeutiger Eintragung auf den Erwerbsgrund abgestellt werden. Das Durchgangsrecht wurde nicht in einem Dienstbarkeitsvertrag vereinbart, sondern im Rahmen eines Bereinigungsverfahrens, das die Gemeinde 1933 zur Erstellung von Grundstücks– und Dienstbarkeitsregistern durchführte. Dementsprechend ist auf die entsprechenden Grundbuchdokumente zu verweisen (E. 5.2). Aus dem damaligen Handelsverkehr geht hervor, dass die Dienstbarkeit den Zweck hatte, Gebäuden, die ansonsten keinen ebenerdigen Zugang hatten, ein Durchgangsrecht zu gewähren. Wenn die Dienstbarkeit auf den Teil des herrschenden Grundstücks beschränkt ist, der über keinen direkten Zugang zur Strasse verfügt, ist sie nicht auf das ursprüngliche kleine Haus beschränkt, sondern kommt auch den Gebäuden zugute, die es seither ersetzt haben (E. 5.5.2).

Abschluss und Auslegung eines Vertrags (Art. 18 OR) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1). Der Grundsatz « in dubio contra stipulatorem » ist nur subsidiär auf die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip anwendbar (E. 3.1.6).

Lohn des Maklers – Die Regel des Art. 413 Abs. 1 OR über den Anspruch des Maklers auf seinen Lohn hat keinen zwingenden, sondern dispositiven Charakter : Die Parteien können insbesondere vereinbaren, dass die Provision auch dann geschuldet ist, wenn der Hauptvertrag nicht abgeschlossen wird, oder umgekehrt, dass sie nur unter der Bedingung geschuldet ist, dass der Vertrag nicht nur abgeschlossen, sondern auch erfüllt wird. Hinsichtlich der Bedingung, dass der Auftraggeber den Hauptvertrag tatsächlich mit einem Dritten abgeschlossen hat, ist die Äquivalenzregel zu beachten, bei der es sich um eine Auslegungsregel handelt. Nach dieser ist es nicht erforderlich, dass zwischen dem erwarteten Geschäft und dem abgeschlossenen Hauptvertrag rechtliche Identität besteht, sondern es reicht aus, dass zwischen beiden eine wirtschaftliche Äquivalenz besteht. Ist die Tätigkeit des Maklers zudem teilweise erfolgreich, z. B. beim Verkauf von zwei der vier im Maklervertrag vorgesehenen Grundstücke, ist davon auszugehen, dass der Anspruch des Maklers entsprechend dem erzielten Teilerfolg zu kürzen ist (E. 4.1).

Im vorliegenden Fall hatten die Parteien keine verbindliche Spanne für den Verkaufspreis festgelegt, da die entsprechende Klausel nur indikativen Charakter hatte. Der Makler hatte somit Anspruch auf eine Provision, die auf den gesamten Verkaufspreis berechnet wurde, und nicht auf eine reduzierte Provision in Anwendung von Art. 413 OR und des Äquivalenzprinzips, die bei Vorliegen einer gegenteiligen Vertragsklausel nicht anwendbar sind (E. 4.3).

Treuepflicht des Maklers – Nach Art. 415 OR verliert der Makler, der entgegen der Vereinbarung auch im Interesse der anderen Partei handelt oder entgegen den Regeln von Treu und Glauben auch von dieser Partei ein Vergütungsversprechen erhält, den Anspruch auf Vergütung und Spesenersatz, und zwar ohne dass ein Schaden nachgewiesen werden muss. Diese Bestimmung ist restriktiv auszulegen (vgl. Art. 412 Abs. 2 OR, der auf Art. 398 Abs. 2 OR verweist) (E. 5).

Im vorliegenden Fall wird anerkannt, dass Nebenleistungen des Maklers (Klimaanlage, Sorge um die Erteilung der Baubewilligung), die teilweise ratifizieren, was die Verkäufer bereits geplant hatten, da der Makler die Verkäufer auf dem Laufenden hielt, sowie Leistungen, die sich auf Fragen im Interesse aller Parteien und nicht auf ungeklärte Fragen beziehen, keine Verletzung der Treuepflicht des Maklers darstellen (E. 5.2).

Prüfungs- und Anzeigepflicht (Art. 201 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1). Wenn die Gemeindebehörde den Käufer klar darüber informiert, dass die Erstellung von Parkplätzen verboten sein wird, kann der Käufer nicht mehr behaupten, den Mangel nicht gekannt zu haben, auch wenn keine formelle Verfügung erlassen wird (E. 3.2 und 3.3).

Absichtliche Täuschung

(Art. 199 und 203 OR) – Der Verkäufer, der den Käufer absichtlich in die Irre geführt hat, kann sich nicht darauf berufen, dass die Mängelanzeige nicht rechtzeitig erfolgt sei (E. 4.1). Darüber hinaus ist eine Klausel, die die Gewährleistung aufhebt oder einschränkt, nichtig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Mängel der Sache arglistig verschwiegen hat (E. 5.1). Im vorliegenden Fall wird eine arglistige Täuschung verneint. Die Tatsache, dass die Parkplätze auf den öffentlich aufgelegten Plänen, aber nicht mehr auf den sanktionierten Plänen enthalten waren, reicht nicht aus, um zu folgern, dass die Verkäuferin wusste, dass die Realisierung dieser Parkplätze unmöglich sein würde, noch dazu in Anbetracht ihres beeinträchtigten geistigen Gesundheitszustands.

Untersuchungsgrundsatz – Der Untersuchungsgrundsatz begründet auch in Verfahren, die durch einen Antrag der Parteien eingeleitet werden, eine Klärungspflicht der Behörden. Im vorliegenden Fall ging es darum, die Ursache eines Wasserschadens zu klären. Dazu ist der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Regel als ausreichend anzusehen, da der Nachweis der Ursache in einem solchen Fall kaum je durch den Ausschluss jeder anderen, auch entfernten Möglichkeit erbracht werden kann (E. 4.1.3).

Im vorliegenden Fall kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich ein momentaner Wasserlauf an der Oberfläche oder im Untergrund gebildet und zum Schaden geführt hat. Jedoch erscheint ein Wasserschaden infolge einer Sättigung des Bodens, also durch Imprägnierung, weitaus plausibler. Da es keine Hinweise auf eine Überflutung durch Abschwemmung gibt und solche Ereignisse nur in seltenen Einzelfällen vorkommen, besteht keine über das Expertenprotokoll von drei Tagen nach dem Schadenereignis hinausgehende Untersuchungspflicht bezüglich einer so unwahrscheinlichen Schadensursache (E. 4.1.4).

Oberflächenüberschwemmungen – Die in verschiedenen Kantonen geltende Regelung, wonach sich die öffentlich–rechtliche Gebäudeversicherung bei Überschwemmungs–/Hochwasserschäden auf Fälle beschränkt, in denen der Schaden direkt verursacht wurde, d. h. auf Fälle, in denen das Wasser ebenerdig oder oberirdisch eingedrungen ist, ist akzeptabel. Eine solche Auslegung erleichtert die Abgrenzung gegenüber Schäden, die nicht auf eine natürliche Einwirkung von außergewöhnlicher Intensität, sondern auf eine kontinuierliche Einwirkung zurückzuführen sind. Zudem werden nach der St. Galler Praxis ausnahmsweise auch Schäden übernommen, die unterirdisch entstanden sind, aber chronologisch erkennbar durch ein Naturereignis verursacht wurden (E. 5).

Eintragung und Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 731 ff. ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Art. 732 Abs. 2 ZGB verlangt, dass die Dienstbarkeit auf einem Plan eingetragen wird, sofern es nicht möglich ist, sie im Lichte der im Titel gegebenen Beschreibung mit ausreichender Genauigkeit zu bestimmen. Wenn die Ausübung der Dienstbarkeit auf einen Teil des belasteten Grundstücks beschränkt ist, muss der Vertrag noch die Grundlage der Dienstbarkeit angeben, entweder durch einen Plan eines Geometers oder durch jedes andere ausreichende Mittel, wie einen privaten Plan oder eine Beschreibung durch Worte (E. 2.2).

Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Eintragung der vorliegenden Dienstbarkeit im Grundbuch auf die Angabe des Bestehens eines Wegerechts, ohne weitere Angaben zu dessen Verlauf. Der notarielle Kaufvertrag, der die Dienstbarkeit begründet, ist nicht viel genauer und ermöglicht es höchstens, die betroffenen Parzellen vor der Flurbereinigung zu bestimmen. Unter diesen Umständen musste die Klassifizierungskommission der Meliorationsgenossenschaft die Grundlage der strittigen Wegdienstbarkeit in einem Plan im Rahmen der neuen Eigentumsverhältnisse und Dienstbarkeiten präzisieren. Strittig ist der Verlauf der Dienstbarkeit, da der Eigentümer des herrschenden Grundstücks die derzeitige Nutzung beibehalten möchte, die auf einer Parzelle ausgeübt wird, die nicht vom ursprünglichen Vertrag betroffen ist. Nach der Rechtsprechung kommt eine Auslegung anhand der Art und Weise, wie die Dienstbarkeit über lange Zeit friedlich und in gutem Glauben ausgeübt wurde, nur dann in Betracht, wenn der Begründungsakt es nicht erlaubt, Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit zu präzisieren. Das Bundesgericht stellt jedoch fest, dass sich die Grundlage der Dienstbarkeit nicht auf die Parzellen erstreckte, auf denen der Durchgang derzeit ausgeübt wurde. Die Rekurskommission war daher nicht willkürlich, als sie nicht auf dieses dritte Auslegungsmittel, das subsidiär zu den beiden anderen ist, zurückgriff, um die Bemessungsgrundlage der Dienstbarkeit zu bestimmen (E. 2.3).

Deliktische Haftung (Art. 41 OR) – Wiederholung der Grundsätze und Voraussetzungen (E. 2.1). Im vorliegenden Fall ist die Behauptung, die Beschädigung eines Stromkabels habe die Stromversorgung eines Unternehmens unterbrochen, und der Verweis hinsichtlich des Schadens auf einen noch zu erstellenden Beweisbericht unzureichend. Auf dieser Grundlage konnte keine Beweisführung, weder durch Gutachten noch durch Zeugenaussagen, erfolgen, und die Klage musste abgewiesen werden.

SchKG–Klage bei der Verwertung einer Immobilie – Nach Art. 132a Abs. 1 SchKG, der auf die Verwertung von Immobilien anwendbar ist (Art. 143a und 156 Abs. 1 SchKG), kann die Verwertung nur durch eine Klage gegen den Zuschlag angefochten werden. Die geltend gemachten Beschwerdepunkte können dem Betreibungsrecht oder dem materiellen Recht entstammen. Der Weg der Klage und Beschwerde an die Aufsichtsbehörden steht nicht nur gegen Mängel offen, die bei den Vorgängen der Zwangsverwertung selbst begangen wurden, sondern auch gegen solche, die im Vorbereitungsverfahren, wie es in Art. 25 ff. ORFI definiert ist, begangen wurden. Der behauptete Mangel kann sich beispielsweise auf unzureichende oder unrichtige Angaben in der Veröffentlichung der Auktion oder der Verkaufsbedingungen beziehen. Er kann sich auch auf rechtswidrige oder sittenwidrige Machenschaften beziehen, die das Ergebnis der Auktion verändern (E. 3.1.1 mit Kasuistik).

Regeln für die Veröffentlichung von Auktionsbedingungen – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.2).

Nichtigkeit von Massnahmen der Betreibungsämter – Im vorliegenden Fall wurde in den Verkaufsbedingungen nicht auf eine – rechtmässige oder unrechtmässige – Besetzung der Parzelle hingewiesen. Diese Auslassung führt nicht zur Ungültigkeit des Zuschlags, da diese Erwähnung weder das öffentliche Interesse noch das Interesse Dritter schützen sollte. Unter der Annahme, dass der Mietvertrag gültig ist, wären die Mieter in dieser Hinsicht durch Art. 261 Abs. 1 OR (vgl. auch Art. 50 VZGI) geschützt, der vorsieht, dass die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber übergehen (E. 3.2).

Widerrufsklage (Art. 288 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2). Schädigung der Gläubiger – (E. 4.3). Schädigungsabsicht – (E. 5). Für den Dritten erkennbare Schädigungsabsicht – (E. 6). Die angefochtene Handlung schadet den Gläubigern oder einigen von ihnen, wenn sie das Ergebnis der Zwangsverwertung oder den Anteil der Gläubiger an diesem Ergebnis schmälert oder ihre Position im Zwangsverwertungsverfahren auf andere Weise verschlechtert. Andererseits ist die Handlung selbst bei einer gleichwertigen Gegenleistung dennoch anfechtbar, wenn der Schuldner sich zum Ziel gesetzt hat, auf Kosten der Gläubiger über seine letzten Vermögenswerte verfügen zu können (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall wird anerkannt, dass ein Teil des Verkaufspreises einer Liegenschaft an einen Dritten ging, der sich nicht darauf hätte berufen können, dass ihm die Liegenschaften gemäss Art. 219 Abs. 1 SchKG verpfändet worden waren und ihm der Verkaufserlös nach der Befriedigung des erstrangigen Pfandgläubigers in erster Linie zustand. Dieser Dritte wurde somit zum Nachteil der Gläubiger begünstigt (E. 4.3). Zudem ist die Absicht, die Gläubiger zu schädigen, gegeben (E. 5.2) und war erkennbar (E. 6.3).

Rückerstattung (Art. 291 SchKG) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 7.1). Der Widerrufsbeklagte muss auch die Früchte und Einkünfte zurückerstatten, die er aus dem erworbenen Gut, dessen Rechtsgeschäft für ungültig erklärt wurde, gezogen hat. Er kann jedoch notwendige Ausgaben, die er im Zusammenhang mit der Sache hatte, in Rechnung stellen, und er muss grundsätzlich für wertsteigernde Investitionen entschädigt werden (E. 7.3.3).

Zulässigkeit der Beschwerde gegen Zwischenentscheide (Art. 93 BGG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 1.2). Grundsätzlich führt der Entzug oder die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung im Vergabeverfahren zu einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil (E. 1.3).

Im vorliegenden Vergabeverfahren beabsichtigte die Vergabebehörde, drei Anbieter für den Rahmenvertrag auszuwählen. Sie vergab den Auftrag an die drei Anbieter, welche die bestklassierten Angebote eingereicht hatten. Nach der Beschwerde eines nicht ausgewählten Bewerbers und der anschliessenden Antwort der Vergabebehörde hob die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung nur für die Unterzeichnung der relativen Rahmenverträge mit den erst- und zweitplatzierten Zuschlagsempfängern auf. In Bezug auf die drittplatzierte Zuschlagsempfängerin blieb die aufschiebende Wirkung der Beschwerde jedoch bestehen. Das Bundesgericht ist der Ansicht, dass diese Entscheidung nicht geeignet war, dem nicht ausgewählten Bieter einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zuzufügen. Denn die Beschwerdeführerin komme als drittplatzierte Anbieterin immer noch für den Zuschlag in Frage (E. 1.3.2). Zudem sei, sollte die Beschwerde schliesslich gutgeheissen werden, zu berücksichtigen, dass die Aufhebung des Vergabeentscheids eine unteilbare Wirkung für alle am Vergabeverfahren beteiligten Anbieter entfalte und die Neubewertung anhand der allenfalls korrigierten Zuschlagskriterien nicht nur auf die Angebote des Zuschlagsempfängers 3 und des nicht ausgewählten Anbieters beschränkt werden dürfe (E. 1.3.4).

Akteneinsicht – Die Einschränkung der Akteneinsicht verursacht grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG, da sie – wie die Ablehnung eines Beweisantrags oder jede andere Verweigerung des rechtlichen Gehörs – bei der Beschwerde gegen den Endentscheid gültig gerügt werden kann. Anders verhält es sich jedoch im umgekehrten Fall, wenn gegen die Gewährung von Akteneinsicht, die von einer Partei als zu weitgehend erachtet wird, Beschwerde eingelegt wird, da es nicht möglich ist, auf eine bereits gewährte Akteneinsicht zurückzukommen (E. 1.4.1).

Übermässige Immissionen (Art. 679 und 684 ZGB) – Wiederholung Grundsätze (E. 3.1). Insekten können grundsätzlich eine Immission im Sinne von Art. 684 ZGB darstellen (E. 3.2). Um zu entscheiden, ob eine Einwirkung als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB zu qualifizieren ist, hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei es sich auf die Wahrnehmung einer durchschnittlichen Person in der gleichen Situation stützt ; es entscheidet nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB).

Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Im vorliegenden Fall erachtet das Bundesgericht angesichts des grossen Ermessensspielraums des Richters die Anforderungen des Kantonsgerichts an die Behauptung, das aus diesem Grund auf eine Beweisaufnahme (Untersuchung der Videos der streitigen Mücken) verzichtet hatte, als unverhältnismässig. Dieses hatte insbesondere angemerkt, dass die betroffenen Nachbarn nicht behauptet hatten, gestochen worden zu sein, und die « riesigen Mückenschwärme », über die sie sich beklagten, nicht ausreichend detailliert beschrieben hatten. Das Bundesgericht betont hingegen, dass aus den Schriftsätzen hervorgeht, dass die Schwärme exzessiv sind, sowie wann (in der Dämmerung) oder in welchen Zeiträumen und unter welchen Bedingungen (mindestens 10°C) die Schwärme auftreten (E. 5.3.2).

Recht auf Beweis (Art. 152 ZPO ; 8 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 6.2.3). Die betroffenen Nachbarn verlangten ebenfalls ein Gutachten, um die Kausalität zwischen der Anlage von Teichen durch ihren Nachbarn und den festgestellten Mückenschwärmen zu beweisen. Wenn die Vorinstanz Zweifel daran hatte, dass ein solches Gutachten den Kausalitätsnachweis erbringen kann, hätte sie diese Zweifel ausräumen können, indem sie den Gutachter zunächst um die Beantwortung dieser Frage gebeten hätte. Es war jedenfalls nicht Sache der betroffenen Nachbarn, darzulegen, wie ein Gutachten den Nachweis der Kausalität erbringen könnte. Im vorliegenden Fall hatten sie zudem ein Privatgutachten eingereicht, in dem sie behaupteten, dass ein Sachverständiger den strittigen Kausalzusammenhang nachweisen könne (E. 6.2.6).

Erste und zweite Schätzung einer Liegenschaft – Nachdem das Betreibungsamt das Verwertungsbegehren dem Schuldner und gegebenenfalls dem Dritteigentümer des Grundpfandes mitgeteilt hat, ordnet es die Schätzung des Pfandobjektes an. Das Ergebnis der Schätzung präjudiziert in keiner Weise das weitere Verwertungsverfahren, insbesondere nicht den (zukünftigen) Zuschlagspreis (E. 2.3.1). Die Schätzung des Betreibungsamtes kann Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 17 SchKG sein, wenn sie den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Betreibungsbeamte keine echte Schätzung vorgenommen hat, sondern sich nur auf den Steuerwert der Liegenschaft gestützt hat. Der Aufsichtsbehörde ist es hingegen untersagt, die Schätzung als solche zu überprüfen.

Darüber hinaus kann jede Partei innerhalb der Beschwerdefrist bei der Aufsichtsbehörde eine erneute Schätzung durch Sachverständige verlangen. Dieser Antrag muss nicht begründet werden. Die Anordnung einer Neuschätzung durch die Aufsichtsbehörde ist nicht als Beschwerdeentscheidung, sondern als eine andere amtliche Tätigkeit eines Vollzugsorgans zu betrachten. Es handelt sich nicht um ein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO (E. 2.3.2). Es ist mit dem Sinn und Zweck der Regelung vereinbar, dass das Gericht die Neuschätzung an das Betreibungsamt delegiert (E. 2.3.3).

Abberufung des Verwalters – Wiederholung der Grundsätze (Art. 712r CC). Wenn die Wohnungseigentümerversammlung die Abberufung des Verwalters unter Missachtung wichtiger Gründe ablehnt, kann jeder Wohnungseigentümer innerhalb eines Monats die gerichtliche Abberufung beantragen. Während für die Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer (Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 75 ZGB) das vereinfachte oder ordentliche Verfahren gilt, ist für die Abberufungsklage nach Art. 712r Abs. 2 ZGB das summarische Verfahren anwendbar, wodurch sich ein Schlichtungsverfahren erübrigt. Die Verwirkungsfrist nach Art. 712r Abs. 2 ZGB kann grundsätzlich nicht durch die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs gewahrt werden (E. 2.1).

Rückwirkung der Rechtshängigkeit (Art. 63 ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze. Im vorliegenden Fall gab es weder einen Unzulässigkeitsentscheid, noch einen Rückzug aus einem Verfahren, noch wurde das Originalschriftstück bei der richtigen Behörde hinterlegt, so dass die Möglichkeit von Art. 63 ZPO nicht in Frage kam (E. 2.2.2.2).

Begründung der Berufung (Art. 311 ZPO) – Widerholung der Grundsätze (Erw. 3.2).

Schlussabrechnung und Prüffrist (Art. 153 ff. SIA-Norm 118) – Im vorliegenden Fall hatte die Bauleitung als Vertreterin des Auftraggebers in einer formlosen, auch ohne Unterschrift gültigen Prüfanzeige nach Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm den in der Schlussabrechnung des Auftragnehmers enthaltenen offenen Betrag von CHF 62'270 bestätigt. Dieser Betrag war somit von beiden Parteien anerkannt worden und wurde folglich gemäss Art. 155 der SIA-Norm 118 fällig. Indem er sich auf die Behauptung beschränkt, die Schlussabrechnung sei nicht von beiden Parteien unterzeichnet worden, erfüllt der Meister die Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht, da er die vorstehenden Erwägungen nicht angreift (E. 3.4).

Vertragliches Wiederkaufsrecht (Art. 41 Abs. 3 BGBB) – Der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes kann dieses unter der Bedingung veräussern, dass der Erwerber das Unternehmen selbst bewirtschaftet. Um sicherzustellen, dass der Erwerber seine Verpflichtung einhält, können die Parteien ein vertragliches Wiederkaufsrecht vereinbaren, das in Art. 41 Abs. 3 BGBB vorgesehen ist. Diese Bestimmung zielt, ebenso wie das gesetzliche Wiederkaufsrecht nach Art. 55 BGBB, darauf ab, den persönlichen Betrieb des Käufers zu schützen. Umgekehrt stellt es keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn der Verkäufer, der das Wiederkaufsrecht ausübt, aufgrund seines Alters nicht mehr in der Lage ist, den Betrieb persönlich zu führen; es wird nicht verlangt, dass er den persönlichen Betrieb übernimmt. Nach dem Tod des Begünstigten des Wiederkaufsrechts ist es nur für die alleinige Ausübung des Rechts erforderlich, dass der Erbe den Status des persönlichen Betriebsinhabers hat. Ist dies nicht der Fall, können die Erben das Wiederkaufsrecht gemeinsam ausüben, ohne dass sie Selbstbewirtschafter sein müssen (E. 5).

Verteilung der Gemeinschaftliche Kosten und Lasten (Art. 712h ZGB) – ie Stockwerkeigentümer haben an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten. Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies nach Art. 712h Abs. 3 ZGB bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen. Die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB, der zwingendes Recht ist, ist restriktiv ; sie setzt voraus, dass das Werk oder die Anlage objektiv und konkret einem einzelnen Miteigentümer nicht oder nur geringfügig dient, ohne Rücksicht auf seine subjektiven Bedürfnisse oder seinen freiwilligen Nutzungsverzicht (E. 3.1).

Im vorliegenden Fall umfasste das Stockwerkeigentum einerseits Wohnungen und andererseits ein Hotel und ein Restaurant auf einem Anteil, der 330/1000 ausmachte. Die Gemeinschaftsbereiche enthielten unter anderem einen grossen Garten und einen Swimmingpool, die jedoch für die Gäste des Restaurants nicht zugänglich waren. Da der Eigentümer des Hotels und des Restaurants nicht nachweisen konnte, dass die Gemeinschaftseinrichtungen wie der Garten, der Pool, die Eingangstür und der Aufzug nicht oder nur minimal sein gesamtes Stockwerkeigentum versorgten, beispielsweise weil die Hotelkomponente im Vergleich zur ausschließlich gastronomischen Komponente nicht relevant war, kann er nicht verlangen, auf der Grundlage von Art. 712h Abs. 3 ZGB von den gemeinsamen Lasten befreit zu werden, auch nicht teilweise. Die Tatsache, dass die Eigentumsordnung Regelungen für den Fall vorsah, dass das Hotel und das Restaurant in zwei getrennte Anteile aufgeteilt werden, ändert daran nichts, da die Aufteilung nicht stattgefunden hat. Ebenso kann aus der Tatsache, dass das Hotel-Restaurant in der Vergangenheit für eine bestimmte Zeit im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens eine Reduzierung der Nebenkosten erwirkt hat, nicht geschlossen werden, dass es einen definitiven Anspruch darauf hat (E. 3.4).

Rechtsöffnungsverfahren (Art. 82 SchKG) – (E. 5.1.1). Betreibung gegen einen Bürgen – (E. 5.1.2). Zwangsverwertung durch den Pfandgläubiger und Erlöschen des Pfandrechts – (E. 5.2.2.1). Bescheinigung über die Unzulänglichkeit des Pfandrechts – (E. 5.2.2.2). Sonderliquidation der verpfändeten Liegenschaft – (E. 5.3).

Treuhänderische Übergabe eines Schuldbriefs – Wenn die Parteien in einem Treuhandvertrag vereinbaren, dass der Schuldbrief dem Gläubiger treuhänderisch zur Sicherung des Eigentums übergeben wird, liegt keine Novation der gesicherten Forderung vor ; die in den Schuldbrief aufgenommene Forderung tritt neben die gesicherte Forderung, um deren Eintreibung zu erleichtern. Man unterscheidet zwischen der abstrakten Forderung, die durch das Grundpfandrecht gesichert ist, und der kausalen Forderung (oder gesicherten Forderung oder auch Grundforderung), die aus dem Grundverhältnis, in der Regel einem Darlehensvertrag, resultiert. Diese beiden Forderungen sind voneinander unabhängig. Die abstrakte und grundpfandrechtlich gesicherte Forderung muss Gegenstand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein, während die Kausalforderung Gegenstand einer ordentlichen Betreibung sein muss (E. 5.2.1).

Gewährleistung (Art. 219 OR) – Ist das Mass des verkauften Grundstücks kleiner als im Kaufvertrag angegeben, weil die ungenaue Fläche aus einem im Grundbuch eingetragenen amtlichen Vermessungsverfahren resultiert, so ist der Verkäufer nur dann zur Gewährleistung verpflichtet, wenn er sich ausdrücklich dazu verpflichtet hat (Art. 219 Abs. 2 OR) ; betrifft die Ungenauigkeit ein Grundstück, das nicht Gegenstand einer im Grundbuch eingetragenen amtlichen Vermessung war, so haftet der Verkäufer für den Inhaltsmangel. Andere Mängel, wie z. B. der Mangel, der das Volumen eines Gebäudes betrifft, unterliegen der ordentlichen Regelung (Art. 197 ff. OR). Nach der Rechtsprechung ist Art. 219 OR nicht auf den Verkauf eines Anteils an einem Stockwerkeigentum anwendbar, da die Käufer einen Miteigentumsanteil und nicht ein Objekt erwerben, das durch eine im Grundbuch angegebene amtliche Vermessung abgegrenzt ist. Ein Flächenmangel im Vergleich zu den in den Vertragsgesprächen verwendeten Plänen unterliegt der ordentlichen Regelung (E. 3.1).

Mangel, zugesicherte und erwartete Qualität der verkauften Sache – Widerholung der Grundsätze (E. 4). Die Flächenangaben in den Plänen, die bei den Vertragsgesprächen vor Abschluss des Kaufvertrags über einen Stockwerkanteil verwendet wurden, sind zugesicherte Eigenschaften; der Käufer kann sich grundsätzlich auf sie verlassen, ohne ihre Richtigkeit vor Abschluss des Vertrags überprüfen zu müssen (E. 4.1.1.1).

Minderungsklage – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1.2). Nach der anwendbaren relativen Methode entspricht der geminderte Preis dem vereinbarten Preis, der mit dem Verhältnis zwischen dem objektiven Wert der Sache mit Mangel und dem Wert der Sache ohne Mangel multipliziert wird (E. 4.1.2.1). Um die Berechnung zu erleichtern, hat die Rechtsprechung eine Vermutung zugelassen, wonach davon ausgegangen wird, dass der objektive Wert der mangelfreien Sache dem von den Parteien vereinbarten Preis entspricht. Wenn diese Vermutung also nicht widerlegt wird, entspricht die Minderung des Preises einfach dem Minderwert (E. 4.1.2.2).

Im vorliegenden Fall war die Bewohnbarkeit einer 66.5 m2 grossen Fläche eines Zwischengeschosses eine versprochene und erwartete Eigenschaft der Sache; in der Tat war diese Fläche als solche in den Unterlagen der Verkäuferin aufgeführt. Die Tatsache, dass der Verkaufspreis unter dem Marktpreis lag, schließt das Vorliegen eines Mangels nicht aus. Der Preis kann auch von subjektiven Faktoren abhängen, wie dem Verhandlungsgeschick der Parteien, der Notlage des Verkäufers und dem Geschmack des Käufers. Im vorliegenden Fall gab es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Käufer aus dem Verkaufspreis ableiten konnte, dass die Fläche von 66.5m2 unbewohnbar war (E. 4.2.2.3). Allerdings revidiert das Bundesgericht im vorliegenden Fall die Berechnung der Preisreduktion: Die Vorinstanz beliess es bei der Berechnung des Minderwerts, ohne eine anteilsmässige Reduktion des Minderwerts vorzunehmen. Ein Gutachten hatte jedoch klar gezeigt, dass der objektive Wert des mangelfreien Gutes den Verkaufspreis bei weitem übersteigt und damit die Vermutung widerlegt (E. 4.3.2).

Einbeziehung der SIA-118-Norm – Es ist nicht willkürlich, bei objektiver Auslegung der Willenserklärungen davon auszugehen, dass die SIA-118-Norm in den Werkvertrag einbezogen wurde, wenn die Parteien sie ausdrücklich in einen Vertrag über die Lieferung von Parkett einbezogen haben, wobei diese Einbeziehung erkennbar auf künftige Leistungen im Rahmen des Werkvertrags Anwendung finden sollte. Die Tatsache, dass der Parkettvertrag kein Werkvertrag ist, auf den die SIA-Norm 118 hätte angewendet werden können, ist ein Indiz in diese Richtung (E. 4.3 und 4.4).

Mängelrüge und SIA-118-Norm – In Abweichung vom strengeren gesetzlichen System (Art. 367, 370 OR) sehen die Art. 172 und 173 Abs. 1 SIA-118 eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren ab Abnahme des Werkes vor, während welcher der Bauherr Mängel jeglicher Art jederzeit geltend machen kann (E. 4.2 und 4.5). Mängellisten, die die gerügten Mängel genau beschreiben und klar zum Ausdruck bringen, dass die erbrachte Leistung nicht vertragsgemäss ist, und im Übrigen darauf hinweisen, dass der Bauunternehmer haftbar gemacht wird, stellen gültige Mängelrügen dar (E. 4.7).

Bauhandwerkerpfandrecht – Ab dem Zeitpunkt, zu dem das Gericht zu Recht feststellt, dass der Bauunternehmer aufgrund der geleisteten Arbeiten keine finanziellen Ansprüche gegen den Bauherrn hat, kann die Klage auf endgültige Eintragung nur abgewiesen werden. Das Vorgericht musste dies nicht ausdrücklich begründen (E. 6).

Ungefährer Kostenansatz (Art. 375 OR) und SIA-Norm 118 – Die Regeln des ungefähren Kostenansatzes in Art. 375 OR sind der SIA - Norm 118 nicht fremd, da sich Art. 56 der Norm mit dieser Frage befasst. Es ist daher möglich, die Regeln des Art. 375 OR neben der SIA-Norm 118 anzuwenden (E. 6.3).

Klarer Fall (Art. 257 ZPO) und Ausweisung nach einer Zwangsversteigerung – Sobald das Verfahren des klaren Falls bei der Ausweisung von Mietern möglich ist, ist es erst recht bei der Räumung durch neue Eigentümer nach einer Zwangsversteigerung möglich, wenn die früheren Eigentümer in der Wohnung verbleiben. Im vorliegenden Fall wurde kein Sachverhalt bestritten und die Vorwürfe bezüglich des Pfändungsrechts, insbesondere des Pfändungsbeschlusses in Art. 95 SchKG, sind im Ausweisungsverfahren nicht mehr zulässig (E. 3). Die Bestimmungen des Mietrechts können nicht analog auf die vorliegende Konstellation angewendet werden (E. 2.4). Zudem können die Beschwerdeführer, da sie nicht mehr Eigentümer sind, a priori nichts aus der Eigentumsgarantie ableiten und die anderen geltend gemachten Grundrechte können in einem Verhältnis zwischen Privaten keine direkte Drittwirkung entfalten (E. 2.3).

Vorkaufsrecht des Nachkommen des Eigentümers eines landwirtschaftlichen Grundstücks (Art. 42 Abs. 2 BGBB) – Erinnerung an die Grundsätze. Eine der Voraussetzungen für das Bestehen des Vorkaufsrechts des Nachkommen ist, dass das verkaufte Grundstück im ortsüblichen Bewirtschaftungsradius des eigenen Betriebes liegt. Die Forderung nach einem solchen Radius entspricht ökologischen Bedenken und der Aufrechterhaltung einer produktiven und rentablen Landwirtschaft. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff findet sich mehrfach im BGBB und muss einheitlich angewendet werden (E. 3.1). Bestimmung des üblichen Bewirtschaftungsradius – Erinnerung an die Grundsätze und Berechnungsmethode (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall ist die Bedingung des üblichen Betriebsradius nicht erfüllt, da die Strecke 5,9 km lang ist und erhebliche Höhenunterschiede aufweist, während der ortsübliche Radius 1,36 km beträgt. Die alternativen Strecken weisen einen nicht garantierten Winterdienst auf, sind für landwirtschaftliche Fahrzeuge als schwer befahrbar einzustufen oder weisen eine Distanz von weit über 8 km auf (E. 4 und 5).

Status einer katholischen Pfarrkirchenstiftung – Im Kanton Zürich sind katholische Pfarreien öffentlich-rechtliche Körperschaften, denen das Eigentumsrecht am Kirchenvermögen fehlt, das von privatrechtlichen kirchlichen Stiftungen verwaltet wird (E. 2).

Baurecht für ein Grundstück, das einer Kirchengemeinde gehört – Die Frage, ob eine kirchliche Stiftung beim Abschluss eines Baurechtsvertrags die öffentlich-rechtlichen Grundsätze wie Verhältnismäßigkeit, Willkürverbot und Äquivalenz beachten muss, kann in diesem Fall offen bleiben (E. 3). Denn selbst wenn sie diesen unterworfen wäre, muss man zugeben, dass diese Grundsätze im vorliegenden Fall nicht verletzt wurden. Die Parteien konnten den Erbbaurechtsvertrag frei aushandeln und den Erbbauzins einvernehmlich vereinbaren, einschließlich der Indexierung des Erbbauzinses an den mietrechtlichen Referenzzinssatz und der Festlegung eines Mindestbetrags, unter den der Erbbauzins nicht sinken durfte (E. 4).

Clausula rebus sic stantibus und Baurecht – Erinnerung an die Grundsätze (E. 5.2). Auch die clausula rebus sic standibus findet keine Anwendung, da der Superpächter nicht beweisen kann, dass die Senkung des Referenzzinssatzes von 3,25 auf 1,5 über den relevanten Zeitraum eine außergewöhnliche Zinsentwicklung darstellt, die außerhalb dessen liegt, was sich die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorstellen konnten (E. 5).

Bewilligung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes ohne persönliche Bewirtschaftung (Art. 64 und 66 BGBB) – Das BGBB sieht Ausnahmen vom Grundsatz der persönlichen Bewirtschaftung vor, die in Art. 64 BGBB aufgeführt sind, darunter die Ausnahme, dass die Bewilligung dem nicht persönlich bewirtschaftenden Erwerber erteilt wird, wenn er nachweist, dass trotz eines öffentlichen Angebots zu einem nicht überhöhten Preis kein Antrag von einem persönlich bewirtschaftenden Landwirt gestellt wurde (E. 4.1.1).

Im vorliegenden Fall erfolgte das öffentliche Angebot zu einem Preis, der mehr als das Doppelte des Durchschnittspreises der letzten fünf Jahre für vergleichbare Grundstücke in der Region betrug, so dass er als überhöht im Sinne des BGBB zu betrachten ist. Die Tatsache, dass die Parzelle im Waadtländer Recht in der Zwischenzone kolloziert war, hat keinen Einfluss auf den Preis, da diese Zone aus dem kantonalen Recht gestrichen wurde und die Parzelle nun als Parzelle in der Landwirtschaftszone betrachtet wird. Auch die Tatsache, dass die Parzelle in ein Quartierplanprojekt mit Zeithorizont 2030 einbezogen werden könnte, dessen Ausgang ungewiss ist, hat keinen Einfluss auf den Preis (E. 4.2 bis 4.4).

Strafrechtliche Verjährung – Erinnerung an die Grundsätze (E. 1.1.1). Unterlassungs- und Begehungsdelikte – Erinnerung an die Grundsätze. Die Lieferung eines Bauwerks mit Mängeln, die auf eine Verletzung der Regeln der Baukunst durch den Urheber zurückzuführen sind, ist kein Unterlassungsdelikt, sondern ein Begehungsdelikt. Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fertigstellung des Bauwerks zu laufen (E. 1.1.2). Der Tag, an dem Absperrungen vom Typ "Vauban" auf einer Fahrbahn ohne jegliche Beschilderung im Vorfeld aufgestellt werden und so eine gefährliche Situation entsteht, stellt den dies a quo der Verjährung dar (E. 1.4).

Fahrlässige Tötung

(Art. 127 StGB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1.1). Im vorliegenden Fall hatte der Gesamtleiter des Projekts die Aufgabe, die Arbeiten so zu organisieren, dass Dritte keinen Schaden erlitten. Indem er sich darauf beschränkte, für die vorübergehende Sperrung von Strassen und Wegen die Aufstellung von Metallbarrieren vorzusehen, selbst wenn diese mit Warnplakaten im Format A3 oder A4 versehen waren, ergriff der Bauleiter Massnahmen, die nicht den Anforderungen von Art. 4 Abs. 1 SVG und Art. 80 Abs. 1 und 3 SSV entsprachen, die in der Norm SN 640 886 des Schweizerischen Verbands der Strassen- und Verkehrsfachleute sowie in den von der ZSRK herausgegebenen Richtlinien für die Signalisation von Baustellen präzisiert wurden. Für das Bundesgericht musste sich die Notwendigkeit, auf ein Hindernis hinzuweisen, dass die Fahrbahn vollständig versperrt und jedem Autofahrer bekannt ist, aufgrund seiner Offensichtlichkeit in das Bewusstsein des Gesamtleiter drängen (E. 3.4).

Zivilrechtliche Vertretung (Art. 32 ff. OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1).
Verjährung bei handwerksarbeiten (Art. 127 und 128 OR) – Die Ansprüche von Handwerkern für Handwerksarbeiten verjähren nach Art. 128 Ziff. 3 OR nach fünf Jahren. Im Gegensatz zu dem, was der Wortlaut von Art. 128 Ziff. 3 OR in seiner französischen Fassung suggerieren könnte, ist für die Anwendung dieser Bestimmung tatsächlich die Art der Arbeit und nicht die Eigenschaft desjenigen, der sie ausführt (kleiner Handwerker oder großer Unternehmer), ausschlaggebend. Die Arbeit des Handwerkers ist eine manuelle Arbeit, die mit oder ohne Werkzeuge ausgeführt wird und bei der das manuelle Element eine größere (oder mindestens gleiche) Bedeutung hat als bei anderen Leistungen, die insbesondere den Einsatz von Maschinen, organisatorische Arbeiten und Verwaltungsaufgaben erfordern. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass das Handwerk, die Technik und die Handarbeit gegenüber der Massenproduktion, dem intellektuellen oder wissenschaftlichen Element, dem Organisationsgeist und den Verwaltungsaufgaben vorherrschen. Diese Bedeutung ist Arbeiten vorbehalten, die keine Planungsmaßnahmen (in Bezug auf Personal oder Fristen) und keine Koordination mit anderen Gewerken erfordern und die daher ohne besondere administrative Mittel ausgeführt werden können (E. 4.1.2).

Kasuistik – Als Handwerksarbeiten gelten die vollständige Installation der Elektrizität in einer grossen Villa, Gipser- oder Malerarbeiten, das Anfertigen von Rahmen mit vorgefertigten, auf die erforderliche Länge zugeschnittenen Leisten, das Anfertigen von Tierbatterien, das Anbringen von Sanitäranlagen, Spenglerarbeiten, Umbau- und Lüftungsarbeiten an WCs, die Montage einer Gemeinschaftsantenne sowie Reinigungs- oder Gartenarbeiten. Je nach den Umständen sind dieselben Tätigkeiten jedoch ausgeschlossen, wenn sie eine planende und koordinierende Tätigkeit mit administrativem Charakter erfordern. Ausgeschlossen sind insbesondere Arbeiten wie die Lieferung und Installation von Aufzügen, die mit einem industriellen mechanischen Verfahren hergestellt werden, der Bau eines ganzen Hauses, so bescheiden er auch sein mag, da eine solche Tätigkeit einen erheblichen intellektuellen, organisatorischen und administrativen Beitrag erforderte, oder die Einrichtung eines Innenraums, bei der nicht nur Möbel hergestellt und montiert werden, sondern auch Pläne erstellt und erhebliche organisatorische und planerische Massnahmen ergriffen werden müssen (E. 4.1.3). Im vorliegenden Fall stellt die Restaurierung von rund 40 antiken Möbeln eine Handwerksarbeit dar (E. 4.2-4.3).

Mitbeteiligte in der Betreibung auf Pfandverwertung (Art. 151 ff. SchKG) – Im Rahmen einer Betreibung auf Pfandverwertung sieht Art. 153 Abs. 2 SchKG die Zustellung eines Exemplars des Zahlungsbefehls nicht nur an den betriebenen Schuldner vor, sondern auch an den Dritten, der das Pfand errichtet hat oder dessen Eigentümer geworden ist, sowie an dessen Ehegatten oder eingetragenen Partner, wenn die belastete Liegenschaft die Familienwohnung oder die gemeinsame Wohnung ist. Mit dieser Zustellung erwerben diese Dritten die Stellung von Mitbetroffenen mit allen daraus resultierenden Rechten, insbesondere dem Recht, gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben, das Nichtbestehen oder die Tilgung der Betreibungsforderung geltend zu machen, deren Höhe zu bestreiten oder sich auf das Fehlen des Pfandrechts zu berufen. Das Exemplar des Zahlungsbefehls ist nur ein Duplikat desjenigen, das dem Schuldner zugestellt wurde und trägt die gleiche Nummer, so dass es nur eine Betreibung gibt. Die Betreibung kann nicht fortgesetzt und die Verwertung nicht vollzogen werden, solange die Zahlungsbefehle, die dem Betreibenden und dem Mitbetreibenden zugestellt wurden, nicht rechtskräftig sind (E. 5.2).

Solidarschuldner (Art. 70 Abs. 2 SchKG) – Wenn Solidarschuldner gleichzeitig betrieben werden, muss jedem von ihnen ein Zahlungsbefehl zugestellt werden. Die Mitschuldner werden also nicht mit ein und derselben Betreibung verfolgt, sondern mit so vielen verschiedenen Betreibungen, wie es Mitschuldner gibt, und zwar auch dann, wenn es sich um Betreibungen auf Pfandverwertung handelt und das verpfändete Recht gegenüber allen Mitschuldnern das gleiche ist (Art. 88 Abs. 1 und 4 ORFI). Der Rechtsvorschlag eines der Mitschuldner wirkt nur in Bezug auf ihn und bleibt ohne Einfluss auf die anderen Betreibungen. Gegen jeden der Schuldner kann eine Betreibung für den gesamten Betrag der Schuld eingeleitet werden. Die Betreibung muss gemäss Art. 85 SchKG aufgehoben werden, wenn der Gläubiger von einem Mitschuldner entweder durch eine freiwillige Zahlung oder durch Zwangsvollstreckung befriedigt worden ist (E. 5.2).

Im vorliegenden Fall geht es um zwei verschiedene Betreibungsverfahren zur Pfandverwertung, die sich gegen zwei solidarisch haftende Mitschuldner richten. So konnte das Betreibungsverfahren gegen eine Mitschuldnerin, die sich zu diesem Zeitpunkt im Stadium der Verwertung befand, weitergeführt werden und das Amt konnte den Verkauf der Liegenschaft vornehmen, auch wenn der Zahlungsbefehl gegen die andere Mitschuldnerin noch nicht rechtskräftig war (E. 5.3).

Gründe für eine Beschwerde gegen einen internen Schiedsspruch (Art. 393 ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 2.1). Für die Beurteilung der objektiven Tragweite der Schiedsvereinbarung gilt die Rüge von Art. 393 lit. b ZPO, die sich auf die Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezieht (E. 3.1). Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder der Gleichbehandlung nach Art. 393 lit. d ZPO (E. 4.3 und 4.4). Willkür des Schiedsspruchs, der auf offensichtlich tatsachenwidrigen Feststellungen oder einer offensichtlichen Verletzung des Rechts oder der Billigkeit gemäss Art. 393 lit. e ZPO beruht (E. 5.1).

Auslegung der Schiedsvereinbarung – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.3). Nach einer objektiven Auslegung der Vereinbarung ergibt sich im vorliegenden Fall, dass die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nur für die Festlegung der Höhe der Rückkehrentschädigung vorgesehen war. Nicht nur der Wortlaut der Vereinbarung geht in diese Richtung, sondern auch die Umstände führen dazu, dass die Parteien bei der Unterzeichnung des Vertrags von vornherein zugestanden hatten, dass eine Entschädigung fällig werden würde; der Streit konnte daher nur über die Frage der Höhe entstehen. Im Übrigen sollten die Schiedsrichter Experten für Immobilienbewertung sein, was darauf hindeutet, dass ihnen nur die Frage der Höhe der Entschädigung vorgelegt werden würde (E. 3.5).

Erlöschen eines Baurechts und angemessene Entschädigung (Art. 779c und 779d ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze. Art. 779d ZGB, der die Heimfallentschädigung regelt, ist dispositiver Natur. Die Parteien des Baurechtsvertrags können nicht nur den Betrag oder die Berechnungsmethode im Baurechtsvertrag regeln, sondern auch die Entschädigungspflicht aufheben (E. 5.3). Da das Schiedsgericht im vorliegenden Fall die geeignete Methode aus dem von den Parteien unterzeichneten Vertrag ableitete, sind die Argumente, dass die Entschädigung im Rahmen von Art. 779d ZGB nach dem Verkehrswert berechnet wird, irrelevant. Darüber hinaus reicht es nicht aus, die Berechnungsmethode anzufechten, sondern die zugesprochene Entschädigung muss in ihrem Ergebnis tatsächlich willkürlich sein (E. 5.5).

Beschwerdelegitimation der WEKO – Das Bundesgericht hatte bereits erkannt, dass das Beschwerderecht der WEKO nach dem Willen des Gesetzgebers auf Entscheide, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, und auf Beschaffungen, die den massgeblichen Schwellenwert erreichen, beschränkt ist. Im vorliegenden Fall verneint es, dass Art. 9 Abs. 2bis BGBM eine spezialgesetzliche Grundlage darstellt, die es legitimieren würde, in Abweichung vom BGG eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen kommunale Vergabeentscheide für Bauarbeiten einzureichen.

Publizitätsprinzip des Grundbuchs und gutgläubiger Erwerber – Gemäss Art. 975 ZGB kann derjenige, dessen dingliche Rechte durch eine vorgenommene Eintragung oder durch ohne rechtlichen Grund geänderte oder gelöschte Eintragungen beeinträchtigt worden sind, deren Löschung oder Änderung verlangen (Abs. 1). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB die Rechte, die Dritte in gutem Glauben durch die Eintragung erworben haben (Abs. 2) (E. 3.1.1). Geschützt werden muss beim Erwerb, wer sich in gutem Glauben auf einen Grundbucheintrag verlassen hat – wobei zu beachten ist, dass der Dienstbarkeitsvertrag als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird und auch Bestandteil des Grundbuchs ist – und in der Folge das Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Auch ein an sich gutgläubiger Erwerber muss sich daher genauer informieren, wenn besondere Umstände ihn an der Richtigkeit des Eintrags zweifeln lassen. Insbesondere der tatsächliche und äusserlich sichtbare physische Zustand eines Grundstücks kann den guten Glauben des Dritterwerbers an den Eintrag im Grundbuch vereiteln (E. 3.1.3).

Im vorliegenden Fall konnte der Erwerber des herrschenden Grundstücks nicht in gutem Glauben davon ausgehen, dass die Dienstbarkeit ein Bauverbot auf dem gesamten dienenden Grundstück mit Ausnahme des bereits bebauten Volumens beinhaltete, obwohl sie als « Baubeschränkung » eingetragen war und das Blatt den Leser darauf verwies, beim Grundbuchamt nachzufragen, mit dem Hinweis, dass die Ausübung des Rechts « gemäss Grundbuch » erfolgen müsse. Der Käufer musste sich zudem weiter informieren, als er feststellte, dass die in der Dienstbarkeit vorgesehene Höhenbeschränkung auf vier Meter derzeit von zwei bereits errichteten Gebäuden offensichtlich nicht eingehalten wurde (E. 3.4).

Abgrenzung zum öffentlichen Recht – Die Haftung der kantonalen und kommunalen öffentlichen Körperschaften richtet sich grundsätzlich nach Art. 41 ff. OR, vorbehaltlich der Annahme von Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts durch die Kantone (Art. 59 und 61 OR). Gibt es eine bundesrechtliche Haftungsnorm in einem Spezialgesetz (z.B. Art. 58 SVG) oder unter den Spezialbestimmungen des OR (z.B. Art. 56 und 58 OR ; Art. 679 ZGB), die auch für öffentliche Körperschaften gilt, so geht nach ständiger Rechtsprechung die bundesrechtliche Norm vor und die Kantone können nicht davon abweichen (E. 4.2).

Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1 und 5.2). Im vorliegenden Fall soll die Errichtung einer Erdaufschüttung unterhalb einer Gemeindestrasse das Chalet des benachbarten Eigentümers beschädigt haben, der daraufhin eine Klage nach der kantonalen Staatshaftung des öffentlichen Rechts einreichte. Nun bestätigt das Bundesgericht, dass eine solche Aufschüttung ein Werk im Sinne von Art. 58 OR darstellt, was keinen Raum für die Anwendung des kantonalen öffentlichen Rechts lässt (E. 5.3). Selbst wenn sich die Aufschüttung auf dem Grundstück eines Dritten befindet, ist es die Gemeinde als Eigentümerin der Straße, die im Sinne von Art. 58 OR dafür verantwortlich ist. Nach der Rechtsprechung ist es nämlich unerheblich, ob die beiden Sachen verschiedenen Eigentümern gehören, wenn zwei rechtlich unabhängige Sachen in funktioneller Hinsicht ein einziges Werk bilden und der Mangel an der weniger wichtigen Sache sich als Mangel an der anderen Sache darstellt. Die Werkeigentümerhaftung des Art. 58 OR trifft dann den Eigentümer des wichtigeren Teils, der das Werk in der Regel als Ganzes errichtet hat, es nutzt, tatsächlich darüber verfügt und daher für seinen Unterhalt sorgen muss (E. 5.4). Folglich bestätigt das Bundesgericht den Unzulässigkeitsentscheid der Vorinstanz.

Verletzung des Versprechens, einen Werkvertrag abzuschliessen (Art. 22 und 97 i.V.m. 377 OR) – Tritt der Versprechende vom Vorvertrag zurück, ist der zu ersetzende Schaden derjenige, den sein Vertragspartner durch die Nichterfüllung des Hauptvertrags selbst, also des Werkvertrags, erleidet. Es gelten die Regeln von Art. 97 in Verbindung mit Art. 377 OR (E. 5)

Da die Bauherren im vorliegenden Fall unter einem reinen Vorwand vom Vertrag zurückgetreten sind, ist der positive Schadenersatz in vollem Umfang geschuldet (E. 5.1). Sie können auf der Grundlage der zuvor eingereichten Kostenvoranschläge bzw. des Entwurfs des Werkvertrags, der letztlich nicht unterzeichnet wurde, ermittelt werden (E. 5.3).

Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.3.1-3.3.3).

Näherbaurecht – Der Grundbucheintrag « Näherbaurecht » umfasst das Recht, in einem geringeren als dem gesetzlichen Abstand an die Grenze des Nachbargrundstücks zu bauen, d.h. auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten. So muss der Eigentümer des belasteten Grundstücks dulden, dass der Eigentümer des herrschenden Grundstücks auf seinem Grundstück in einem Abstand baut, der geringer ist als der gesetzliche Mindestabstand zur Grenze. Bei einem gegenseitigen Näherbaurecht verpflichten sich die beteiligten Grundeigentümer gegenseitig, ein Gebäude oder einen Gebäudeteil des anderen im Abstandsbereich zu dulden (E. 3.5).

Zusammenhang mit dem öffentlichen Recht – Näherungsbaurechte müssen sich von Anfang an im Rahmen des öffentlich-rechtlich Zulässigen bewegen : Es ist nicht möglich, mit diesem Instrument von den öffentlich-rechtlichen Abstandsregeln abzuweichen (E. 3.6). Für den Fall, dass das öffentliche Recht den beiden benachbarten Eigentümern nicht erlaubt, von der gegenseitigen Dienstbarkeit zu profitieren, vertritt das Bundesgericht, der Lehre zum Thema folgend, die Ansicht, dass der erste Bauherr vom Abstandsprivileg profitiert, während der zweite Bauherr weiter von der Grenze entfernt sein muss, um den Konflikt zwischen dem Recht auf nahes Bauen und den öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Gebäudeabstand zu lösen. Diese Lösung muss in jedem Fall Vorrang haben, wenn weder aus dem Dienstbarkeitsvertrag noch aus den sonstigen Umständen hervorgeht, dass die Vertragsparteien eine Verpflichtung haben, sich im gleichen Verhältnis von der Grenze zu entfernen (E. 3.6.3).

Materialien, die auf fremdem Grund und Boden verwendet werden (Art. 671 ff. ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Diese Bestimmungen gelten nicht, wenn der Einbau des Materials auf der Grundlage eines Vertrags zwischen dem Eigentümer des Materials und dem Grundeigentümer erfolgte, ebenso wenig wie wenn die Verbindung des Materials mit dem Grundstück von jemandem vorgenommen wurde, der weder Eigentümer des Materials noch Eigentümer des Grundstücks ist (E. 4.2). Ohne Behauptung und Beweis des Unternehmers, dass sein eigenes Material auf fremdem Grund und Boden verwendet wurde und der Eigentümer des Grund und Bodens bereichert wurde, ist die Entschädigung nach Art. 672 ZGB nicht geschuldet (E. 4.4).

Formvorbehalt (Art. 16 OR) – Hatten sich die Parteien für jede Vertragsänderung eine bestimmte Form vorbehalten, nämlich die Schriftform mit der « rechtsgültigen Unterschrift beider Parteien », so ist dieser Formvorbehalt umfassend und gilt gleichermaßen für alle Auftragsänderungen, unabhängig von ihrem Titel. Es wird (widerlegbar) vermutet, dass die Parteien eine Bestellungsänderung nicht vereinbaren wollten, wenn diese Form nicht eingehalten wurde (E. 5.2). Es obliegt der Partei, die diese Vermutung widerlegen will, zu behaupten und zu beweisen, dass die Änderung stillschweigend erfolgte (E. 5.3.2).

Absichtliche Täuschung

(Art. 28 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 8.2).

Notwendiges Wegerecht (Art. 694 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. In ständiger Rechtsprechung macht das Bundesgericht die Gewährung eines notwendigen Durchgangsrechts von sehr strengen Voraussetzungen abhängig. Das Durchgangsrecht kann nur im Falle einer echten Notwendigkeit geltend gemacht werden. Eine Notwendigkeit liegt nur dann vor, wenn eine bestimmungsgemässe Nutzung oder Bewirtschaftung des Grundstücks einen Zugang zur öffentlichen Strasse erfordert und dieser gänzlich fehlt oder stark beeinträchtigt ist (E. 4).

Ausreichender Zugang im öffentlichen Recht (Art. 19 Abs. 1 und 22 Abs. 2 RPG) – Eine Baubewilligung wird nur unter der Voraussetzung erteilt, dass das Grundstück erschlossen ist. Ein Grundstück gilt als erschlossen, wenn es in einer der geplanten Nutzung angemessenen Weise durch Zufahrtswege erschlossen ist. Für die ausreichende Zufahrt sind in erster Linie die Mittel der Planung massgebend ; sie kann auch durch eine private Vereinbarung zwischen den betroffenen Eigentümern eingerichtet werden. Der Zugang ist ausreichend, wenn er nicht nur für diejenigen, die von dem Bau profitieren, sondern auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet, sicher und angemessen ist. Der Umfang der Anlagen und die Bestimmung der ausreichenden Zugänglichkeit fallen unter das kantonale Recht. Aus Sicht des Bundesrechts reicht es aus, wenn die Zufahrtsstrasse ausreichend nahe an den Bauten und Anlagen liegt. Es ist nicht erforderlich, dass die Strasse bis zum Baugrundstück oder sogar bis zu jedem Gebäude befahrbar ist ; es genügt, wenn die Benutzer oder Besucher mit einem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in ausreichender Nähe zu den Gebäuden oder Anlagen gelangen können, um diese über einen Weg zu erreichen (E. 4.2.2).

Verhältnis zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht – Die Frage, ob ein Grundstück, auch wenn es in der Bauzone liegt, über einen für die bestimmungsgemässe Nutzung oder Bewirtschaftung ausreichenden Zugang verfügt, ist in erster Linie eine Frage des öffentlichen Rechts. Die Einteilung in Zonen sollte nämlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden, wodurch die erforderlichen Grunddienstbarkeiten überflüssig werden. Die Realität auf dem Grundstück sieht jedoch manchmal anders aus. In diesem Fall muss der Grundstückseigentümer in erster Linie auf die Institutionen des öffentlichen Rechts zurückgreifen, wenn diese ihm eine angemessene Erschliessung ermöglichen. Insofern muss der Eigentümer, der einen notwendigen Durchgang beantragen will, nachweisen, dass er – zuvor und vergeblich – alles Mögliche getan hat, um mit den Mitteln des öffentlichen Rechts einen Zugang zu seinem Grundstück zu erhalten (E. 4.2.1).

Wird der Zivilrichter mit einem Streit um das Recht auf einen notwendigen Durchgang befasst, kann er sich grundsätzlich auf die rechtskräftige Baubewilligung stützen, da – unter Vorbehalt von Ausnahmen – der ausreichende Zugang des öffentlichen Rechts strengere Anforderungen voraussetzt als der privatrechtlich garantierte notwendige Durchgang (E. 4.4). Im vorliegenden Fall bestätigt das BGer, dass die fragliche Parzelle in der Bauzone liegt, ohne jedoch über einen aus öffentlich-rechtlicher Sicht ausreichenden Zugang zu verfügen, und dass die Einrichtung eines solchen Zugangs derzeit weder von den Behörden vorgesehen ist noch vom Eigentümer bei den Behörden eingefordert werden kann (E. 5). Zudem ist unbestritten, dass der Zugang im Sinne von Art. 694 ZGB ungenügend ist : Das Gebäude dient als Hauptwohnsitz ; der Fussgängerzugang ist gefährlich und entspricht nicht den aktuellen Kriterien (Länge und Steigung) ; es ist kein motorisierter Zugang für aussergewöhnliche Transporte oder öffentliche Dienste gewährleistet ; für aussergewöhnliche Postlieferungen über die bestehende Strasse gibt es keine Bewilligung (E. 6).

Bewilligung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 61 ff. BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2.1). Beschwerdelegitimation – Art. 83 Abs. 3 BGBB sieht einerseits vor, dass die Vertragsparteien gegen die Verweigerung der Bewilligung bei der kantonalen Rekursinstanz Beschwerde einlegen können, und andererseits, dass die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter und die Inhaber des Kaufsrechts, des Vorkaufsrechts oder des Zuteilungsrechts gegen die Erteilung der Bewilligung Beschwerde einlegen können. Obwohl diese Bestimmung nicht abschliessend ist, handelt es sich um eine lex specialis zu Art. 89 BGG, die den Kreis der Personen, die gegen eine Bewilligung Beschwerde einlegen können, einschränken soll (E. 5.2.2). Diese Bestimmung gilt auch für die Beschwerdebefugnis gegen den Widerruf einer Erwerbsbewilligung (E. 5.3 und 5.4). In Anwendung von Art. 83 Abs. 3 BGBB ist der Veräusserer des landwirtschaftlichen Gewerbes nicht zur Beschwerde gegen einen Entscheid berechtigt, der den Widerruf der Bewilligung ablehnt (E. 5.4.2 und 5.5).

NB : das Urteil des BGer 2C_926/2022 vom 13. Juni 2023 befasst sich mit derselben Problematik und übernimmt die Lösung des hier zusammengefassten Urteils

Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV (Art. 1 ff. AVEG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1 ff.).

Im vorliegenden Fall bestätigte das Bundesgericht die Gültigkeit der von der Tessiner Exekutive beschlossenen Ausweitung des Geltungsbereichs des Gesamtarbeitsvertrags für Ingenieure, Architekten und verwandte Berufe auf kantonaler Ebene

Mangel – Definition und Wiederholung der Grundsätze. Das Werk hat grundsätzlich den technischen Anforderungen und dem Zweck zu entsprechen, zu welchem es der Besteller bestimmt hat. Sofern dieser das Werk einem anderen Zweck widmen will als dies üblich ist, muss er den Unternehmer darauf hinweisen. Diese Pflicht besteht jedoch nicht, wenn der vorgesehene Verwendungszweck üblich ist; in diesem Fall muss das Werk mindestens den anerkannten Regeln der Technik oder einem gleichwertigen Standard entsprechen (E. 4).

Im vorliegenden Fall schloss ein Landwirt einen Werkvertrag über eine Biogasanlage ab. Der für den oberen Ring des Fermenters gewählte Stahl hätte zehn Jahre lang stabil bleiben sollen, litt jedoch nur drei Jahre nach der Inbetriebnahme unter Korrosion. Obwohl dies ein Indiz für das Vorliegen eines Mangels ist, reicht es nicht aus, um die Willkür des vorangehenden Gerichts anzuerkennen, das feststellte, dass es wahrscheinlicher war, dass eine falsche Einstellung des in die Anlage eingeblasenen Sauerstoffs die Ursache für die vorzeitige Korrosion war. Das Bundesgericht betont, dass der Bauunternehmer sicherlich einen anderen, widerstandsfähigeren Stahl hätte vorschlagen müssen, der Besteller jedoch im Verfahren nichts diesbezüglich behauptet hatte (E. 5).

Nicht wieder gutzumachenden Nachteil (Art. 93 BGG) – Wenn die Bauarbeiten durch vorsorgliche Massnahmen auf der Grundlage einer strittigen Dienstbarkeit gestoppt wurden, besteht die Gefahr eines nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG. Denn es kann nicht nur ein erhebliches Risiko statischer und witterungsbedingter Schäden an dem im Bau befindlichen Bauwerk bestehen, sondern die Bauherrin und die Käuferin sind während des gesamten Verfahrens auch der Nutzung ihres Eigentums beraubt (E. 1.2).

Vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1).

Im vorliegenden Fall bestätigt das Bundesgericht im Stadium der Glaubhaftmachung die Gültigkeit einer Dienstbarkeit, die ein Grenzbaurecht für ein Einfamilienhaus mit Flachdach gewährt, und die Nichtkonformität des laufenden Projekts mit dieser Dienstbarkeit; auch die Voraussetzungen der Gefahr einer Beeinträchtigung und der Gefahr eines schwer wiedergutzumachenden Schadens aus dieser Beeinträchtigung sind für den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt (E. 3.5).

Klageinteresse und Aktivlegitimation (Art. 59 ZPO) – Das Baubewilligungsverfahren und das Verfahren zur Eintragung einer Dienstbarkeit sind zwei voneinander getrennte Verfahren, die sich gegenseitig nicht präjudizieren und für die das Gesetz auch keine bestimmte Reihenfolge vorschreibt. Es ist für das Klageinteresse unerheblich, dass kein Baugesuch eingereicht wurde (E. 4.1). Zudem ist der benachbarte Eigentümer aktiv legitimiert, und zwar auch dann, wenn der Bauherr formell die kantonale Wasserbehörde ist, die auf Antrag der antragstellenden Eigentümer handelt (E. 4.2).

Leitungsdienstbarkeit (Art. 691 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (Erw. 3). Im vorliegenden Fall verfügt das betroffene Gebäude nicht über eine ausreichende Versorgung mit Trinkwasser, unabhängig davon, ob es als ständiger Wohnsitz oder zu Ferienzwecken genutzt wird (E. 6.1.1). Zudem ist der Bau einer alternativen Leitung nicht möglich, da das (zukünftige) dienende Grundstück die betroffene Parzelle auf allen Seiten umgibt; die Nachteile der Leitung für die Eigentümer des dienenden Grundstücks werden als gering eingestuft, wobei allfällige Nutzungsausfälle zu entschädigen sind (E. 6.1.2). Die Frage, ob das strittige Gebäude bestimmungsgemäss im Sinne von Art. 24c RPG genutzt werden kann, ist in einem allfälligen Baubewilligungsverfahren zu entscheiden und betrifft nicht das Servitutsverfahren (E. 6.2). Folglich wird der Anspruch auf Eintragung einer Leitungsdienstbarkeit vom Bundesgericht bestätigt.

Elementarschaden – Sintflutartige Regenfälle können als von der Versicherung gedecktes Naturelement angesehen werden, auch wenn das Waadtländer Gesetz sie nicht ausdrücklich erwähnt; es ist nicht willkürlich, sie der Kategorie der Überschwemmungen zuzuordnen (E. 5).

Kombinierter Schaden – Gemäß dem Abkommen über Abgrenzung und Regressansprüche, das am 20. Juni 2015 zwischen der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen und dem Schweizerischen Versicherungsverband geschlossen wurde (derzeit ersetzt durch ein überarbeitetes Abkommen vom 1. September 2019), werden Schäden, die durch das gemeinsame Eindringen von Oberflächenwasser (von unten) und Wasser aus dem Erdinneren (Grundwasser, Rückstau aus Kanalisationen) während eines Ereignisses mit derselben meteorologischen Ursache entstehen (kombinierte Schäden), ausschließlich von den kantonalen Versicherungsanstalten übernommen (E. 6).

Begründung der Berufung (Art. 311 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2.1).

Überbaurecht – Wenn ein Bauwerk auf das Grundstück eines anderen eingreift und der Geschädigte, obwohl er dies erkannt hat, nicht rechtzeitig Einspruch erhebt, kann dem gutgläubigen Eigentümer, wenn die Umstände es rechtfertigen, gegen eine angemessene Entschädigung eine Eingriffsdienstbarkeit oder das Eigentum am Boden eingeräumt werden (Art. 674 Abs. 3 ZGB). Diese Bestimmung ist analog anwendbar, wenn bei der Errichtung des Bauwerks über zwei Grundstücke hinweg beide Grundstücke demselben Eigentümer gehörten und erst später in verschiedene Hände übergingen (E. 5.1).

Im vorliegenden Fall wurde eine Jauchegrube durch Teilung eines Grundstückes von einem Eselstall getrennt, an den sie angrenzte. Die Eigentümer des Stalls versuchen, ein dingliches Recht an der Jauchegrube zu erlangen. Ein Gutachten verneinte jedoch den Nutzen der Jauchegrube für die Eselhaltung. Außerdem sollte das Interesse der derzeitigen Eigentümer der Grube überwiegen, die Grube zu verfüllen, um ihr Grundstück zu sichern und die Gefahr einer Verschmutzung des Geländes und des Grundwassers zu vermeiden. Folglich wurde das Recht auf Erhalt einer Grunddienstbarkeit verneint (E. 5.2.3).

Leistungsverweigerungsrecht (Art. 82 OR) – Widerholung der Grundsätze. Ist die erhobene Einrede berechtigt, schützt der Richter die Klage in dem Sinne, dass er den Schuldner zur Leistung « Zug um Zug » verurteilt, d.h. zu einer Verpflichtung unter einer aufschiebenden Bedingung. Das Recht, eine Leistung zu verweigern, setzt jedoch voraus, dass die gegenseitigen Leistungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches Verhältnis besteht in der Regel nur zwischen Hauptleistungspflichten, nicht aber in Bezug auf Nebenleistungspflichten. Ausnahmsweise ist die Anwendung von Art. 82 OR jedoch auch in Bezug auf Nebenleistungspflichten denkbar, nämlich dann, wenn die Hauptleistung bei Nichterfüllung der Nebenleistungspflicht praktisch wertlos wäre. In erster Linie müssen die Parteien entscheiden, ob die Nebenleistung so wichtig ist, dass sie in einem Austauschverhältnis mit der Hauptleistung steht (E. 2.2).

Im vorliegenden Fall gelingt dem Bauherrn den Beweis nicht, dass die Übertragung der Sicherheiten eine Hauptpflicht wäre, die in einem synallagmatischen Austauschverhältnis mit der Zahlung des Baupreises stehen müsste (E. 2.3.3). Zudem wurden die Gewährleistungsrechte gemäss Ausführungsvertrag rechtsgültig abgetreten, sobald das Werk abgenommen wurde. Bei einer Forderungsabtretung werden die Vorzugs – und Nebenrechte mit der Forderung übertragen, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Zedenten verbunden sind (Art. 170 Abs 1 OR). Lediglich ein selbständiges Garantieversprechen an den Zedenten nach Art. 111 OR wird nicht ohne weiteres von der Wirkung der Abtretung erfasst (E. 2.3.3.2).

Rückbehaltunsgrecht und Sicherheitsleistung nach Übergabe des Werkes (Art.149ff. und 181 SIA-Norm 118) – Gemäss Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118 bestehtdie vor der Auszahlung des Rückbehalts zu leistende Sicherheit generell für Mängel, die bei der gemeinsamen Kontrolle oder während der Rügefrist gerügt werden, unabhängig davon, ob der Unternehmer seine Leistungen selbst oder durch Subunternehmer erbracht hat. Letztere sind Erfüllungsgehilfen, für deren mangelhafte Arbeit der Hauptunternehmer haftet.

Im vorliegenden Fall haben die Parteien jedoch eine Abtretung der Gewährleistungsrechte zum vereinbarten Zeitpunkt sowie eine vollständige Befreiung des Unternehmers von allen Verpflichtungen gegenüber dem Bauherrn für die Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt vorgesehen. Folglich besteht kein Garantieanspruch mehr und ein Rückbehalt ist nicht gerechtfertigt (E. 2.3.4.2).

Pauschalpreis – Im vorliegenden Fall änderten die Parteien den ursprünglichen Vertrag und legten in einer neuen Vereinbarung, fast ein Jahr nach der Übergabe des Werkes, einen Pauschalpreis fest. In diesem Zusammenhang ist mangels Gegenbeweises davon auszugehen, dass der Pauschalpreis die Preisminderungen beinhaltete, die aufgrund der mangelhaften Innenausstattung einiger Wohnungen geschuldet waren. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Pauschalpreisvereinbarung gerade darauf abzielte, eine komplizierte Abrechnung zu vermeiden (E. 3.3).

Rechtliche Grundsatzfrage (Art. 83 Bst. f BGG) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 2.2). Die Frage, inwieweit der Vertragsentwurf nach dem Zuschlag noch in einzelnen Punkten angepasst werden kann, stellt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar: In BGE 134 II 297 hielt das Bundesgericht fest, dass zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags geregelt sein müssen, die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger aber erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens beginnen und die Vertragspartner sich über Nebenpunkte noch frei verständigen können (E. 3.1.1). Im vorliegenden Fall waren alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits festgelegt (E. 3.1.2 und 3.1.3).

Die Frage der Unterbrechung des Vergabeverfahrens war ebenfalls Gegenstand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Eine Unterbrechung ist nur ausnahmsweise möglich, sofern ein wichtiger Grund vorliegt, wobei die Vergabebehörde in dieser Hinsicht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (E. 3.2.1). Zwar hat sich das Bundesgericht noch nicht zu der spezifischen Frage geäussert, ob « wesentliche Mängel » in der Leistungsbeschreibung einen Abbruch des Verfahrens erfordern, doch stellt das Obergericht fest, dass im vorliegenden Fall die Existenz solcher Unregelmässigkeiten nicht bewiesen war, so dass die Frage für die Lösung des vorliegenden Rechtsstreits nicht relevant ist (E. 3.2.2 bis 3.3).

Abgrenzungen auf der Grenze – Nach Art. 670 ZGB wird vermutet, dass Vorrichtungen, die der Abgrenzung zweier Grundstücke dienen, wie Mauern, Hecken, Zäune, die sich auf der Grenze befinden, den beiden Nachbarn als Miteigentum gehören. Wiederholung der Grundsätze (E. 3 bis 3.2). Diese Bestimmung stellt eine Vermutung auf, die durch ein Rechtsgeschäft zwischen den Nachbarn oder einen entgegenstehenden Ortsgebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 2 ZGB widerlegt werden kann (E. 3.3.2).

Ortsüblichkeit – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.4). Die kantonale Gesetzgebung kann festlegen, welche Abstände die Eigentümer bei Ausgrabungen oder Bauten einhalten müssen. Das kantonale Recht kann weitere Regeln für Bauten aufstellen, auch im Zusammenhang mit Grenzmarkierungen im Sinne von Art. 670 ZGB (Art. 686 ZGB) (E. 3.4). Der Kanton Bern hat Art. 79i EG ZGB verabschiedet, der vorsieht, dass eine auf der Grenze platzierte Stützmauer als integraler Bestandteil des Grundstücks des Eigentümers gilt, der sie errichtet hat. Kann dies nicht festgestellt werden, gilt die Mauer als Miteigentum der beiden Nachbarn. Laut Bundesgericht konnte diese Bestimmung aufgrund von Art. 686 ZGB erlassen werden und steht nicht im Widerspruch zum Bundesrecht (E. 3.5).

Wer ein Grundstück kauft, auf dem sein Rechtsvorgänger auf der Grenze eine Palisade errichtet hatte, wird nach bernischem Recht auch Eigentümer der Palisade (E. 4) ; er trägt daher die alleinige Unterhaltspflicht. Art. 741 Abs. 2 ZGB über den Unterhalt von Bauwerken, die zur Ausübung einer Dienstbarkeit notwendig sind, ist nicht analog anwendbar (E. 5).

Fahrlässige Körperverletzung (Art. 11, 12 Abs. 3 und 125 Abs. 2 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1.1).

Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1.2). Die mit der Leitung und Ausführung eines Bauwerks betrauten Personen sind dafür verantwortlich, dass in ihrem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten werden. Sie können aber nicht für sämtliche Missachtungen von Vorschriften auf einer Baustelle strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, sondern es ist in jedem Einzelfall abzuklären, wie weit der Aufgabenkreis und somit der Verantwortungsbereich der Beteiligten reichen. Dies bestimmt sich aufgrund gesetzlicher Vorschriften, vertraglicher Abmachungen oder der ausgeübten Funktionen sowie nach den jeweiligen konkreten Umständen. Die Pflichten zum Schutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bzw. zur Unfallverhütung ergeben sich unter anderem aus Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 82 UVG sowie der VUV. Darüber hinaus sind die gestützt auf Art. 83 UVG erlassenen Ausführungsvorschriften des Bundesrates und die übrigen Richtlinien zu beachten, welche die Pflicht des Arbeitgebers konkretisieren und für einzelne Arbeitsbereiche mit erhöhtem Gefahrenpotenzial zum Teil besonders umschreiben. Wird gegen eine solche Vorschrift verstossen, liegt darin zugleich ein Indiz für die Missachtung der Sorgfaltspflicht im Sinne von Art. 12 Abs. 3 StGB (BGE 114 IV 173, E. 2a).

Im vorliegenden Fall trat ein Arbeiter bei Hilfsarbeiten für den Bau eines Gerüsts in ein Loch in der Deckenschalung ; er stürzte eine Etage tiefer. Der Sicherheitsbeauftragte instruierte zwar die zuständigen Vorgesetzten, insbesondere den Chef-Gerüstbauer, darüber, welche Teile des Gebäudes betreten werden durften. Nach der Rechtsprechung ist jedoch ein Fehlverhalten von Arbeitnehmern und insbesondere von Hilfsarbeitern zu erwarten, bei denen keine besondere Ausbildung oder Fachkenntnisse vorausgesetzt werden können. Folglich hätte der Sicherheitschef der Baustelle die Unfallstelle gegen Absturz sichern lassen müssen, zumal nicht ersichtlich ist, dass dies nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich gewesen wäre. Öffnungen im Boden, auch wenn sie nur provisorisch sind, müssen gesichert bzw. zumindest mit einem rot-weißen Band gekennzeichnet werden. Die Tatsache, dass der Bereich visuell durch Armierungseisen abgegrenzt war, erweist sich als unzureichend (E. 2.3.1). Die Tatbestandsmerkmale der einfachen fahrlässigen Körperverletzung sowie der Verletzung der Regeln der Baukunde sind erfüllt (E. 2.3.2).

Einschränkung der Grundrechte (Art. 36 BV) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2).

Die Entscheidung, dass Gemeindebeamte private Grundstücke besuchen dürfen, um private Anschlüsse an den kommunalen Abwasserkanal (Abwasserkanal/Brunnen) zu kontrollieren, stellt eine zulässige Einschränkung der Eigentumsgarantie dar. Dies geschah, nachdem ein Beamter der Gemeindepolizei auf das Vorhandensein unangenehmer Gerüche hingewiesen hatte, die vermutlich aus dem Kanalisationsnetz stammten. Der Besuch beruhte auf einer Bestimmung der Gemeindeordnung, war durch ein öffentliches Interesse an der Überprüfung der Funktionalität eines Bauwerks, von dem auch andere Bürger betroffen sind, gerechtfertigt und verhältnismäßig, da er keine nachteiligen Auswirkungen auf die betroffenen Parzellen oder deren Eigentümer hatte (E. 3.3‑3.6).

Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Art. 2 ff. BewG) – Wiederholung der Grundsätze. Rechtsgeschäfte über den Erwerb eines Grundstücks sind nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft ausführt, ohne eine Genehmigung einzuholen (Art. 26 Abs. 2 Bst. a BewG). Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten; sie hat zur Folge, dass die Leistungen innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt zurückgefordert werden können, in dem der Antragsteller von seinem Rückforderungsanspruch Kenntnis erlangt hat (E. 3.1).

Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2 und 4.3) Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.3.1 und 4.3.2). Der Streitgegenstand im Aberkennungsverfahren ist insofern begrenzt, als zwischen der vom Gläubiger im Betreibungsverfahren geltend gemachten Forderung und der vom Gericht im Aberkennungssverfahren anerkannten Forderung Identität bestehen muss (E. 4.3.2). Im Betreibungsverfahren wird der Streitgegenstand durch den Zahlungsbefehl festgelegt; der Forderungsgrund muss zusammen mit dem übrigen Inhalt des Zahlungsbefehls die betriebene Person über den Grund der Betreibung informieren (E. 4.3.3). Die alleinige Angabe des Rechtsgrundes im Betreibungsbegehren oder Zahlungsbefehl lässt daher jedoch nicht den Schluss zu, dass sich die Betreibung auf diesen Rechtsgrund beschränkt. Diese Angabe dient in der Regel nur dazu, den Sachverhalt, aus dem die Forderung abgeleitet wird, vereinfacht zu beschreiben. Selbst wenn der Zahlungsbefehl einen vertraglichen Anspruch erwähnt, schliesst er folglich nicht Ansprüche aus, die sich auf das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, das vertragsähnliche Recht oder das Deliktsrecht stützen können (E. 4.3.4).

Im vorliegenden Fall forderte der Zahlungsbefehl die Rückzahlung eines Darlehens, das nichtig war, da es auf den Erwerb einer Immobilie in der Schweiz durch eine Gesellschaft abzielte, die einer ausländischen Person gehörte. Das Bundesgericht erkennt an, dass der Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag und der Rückerstattungsanspruch auf der Grundlage von Art. 26 Abs. 4 Bst. b BewG aus demselben Sachverhalt herrühren, der der Gewährung der Darlehenssumme auf der Grundlage des Darlehensvertrags zugrunde liegt. Ob dies auf der Grundlage eines gültigen Darlehensvertrags oder auf der Grundlage des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung geschieht, spielt für die Identität der Forderung keine Rolle. Folglich konnte das vorherige Gericht, das das Recht von Amts wegen anwendet (Art. 57 ZPO), die Aberkennungsklage abweisen, indem es die Existenz des Rückzahlungsanspruchs auf der Grundlage von Art. 26 Abs. 4 BewG anerkannte (E. 4.3.6).

Ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) – Die Rückerstattung von Geldleistungen gemäss Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG erfolgt nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäss Art. 62 ff. Im vorliegenden Fall war der Darlehensvertrag nichtig und somit von Anfang an unwirksam (ex tunc). Die Feststellung der Nichtigkeit bedurfte keiner gesonderten gerichtlichen Feststellung, sondern erfolgte von Rechts wegen. Folglich bestand, wie die Vorinstanz richtig erkannte, bereits mit der Auszahlung der Darlehenssumme an die Beschwerdeführerin ein fälliger Rückforderungsanspruch im Sinne von Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG. Der Verzugszins läuft ab der Zustellung des Zahlungsbefehls (E. 5.1.2). Mangels Naturalrückzahlung und Gutgläubigkeit des Bereicherten, der die Nichtigkeit des Darlehensvertrags kannte, sind die Art. 64 und 65 OR im vorliegenden Fall nicht anwendbar (E. 5.1.3).

Rechtliches Gehör – Eine Partei kann sich nicht auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und insbesondere nicht auf eine überraschende Anwendung einer Rechtsnorm berufen, wenn das Gericht die Rückzahlungsregel von Art. 26 Abs. 2 lit. b BewG anwandte und die Gegenpartei die Nichtigkeit des Darlehensvertrags auf der Grundlage von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG geltend gemacht hatte, wobei die erste eine Folge der zweiten war (E. 7.3).

Recht auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.3.1). Grundsatz des guten Glaubens (Art. 5 Abs. 3 BV ; Art. 2 ZGB und Art. 52 ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.3.2). Das Recht der Parteien, sich zu den relevanten Elementen zu äussern, bezieht sich in erster Linie auf Tatsachenfragen, während es bei Rechtsfragen nur eingeschränkt anerkannt wird, vorbehaltlich der Fälle, in denen die betreffende Behörde beabsichtigt, ihre Entscheidung auf eine Norm oder einen Rechtsgrund zu stützen, der im vorherigen Verfahren nicht erwähnt wurde und dessen Relevanz keine der beteiligten Parteien geltend gemacht hat und vernünftigerweise annehmen konnte (E. 3.3.1).

Im vorliegenden Fall beschränkte die erstinstanzliche Richterin das Verfahren auf die beiläufige Frage der Vertretungsbefugnis des Verwalters der Eigentumswohnung, indem sie die Parteien zu einer Verhandlung über diese Frage vorlud; anschließend entschied sie in einem schriftlichen Beschluss, dass die Klage mangels Klagebefugnis des Verwalters unzulässig sei. Nach Ansicht des Bundesgerichts wurde der Anspruch des Verwalters auf rechtliches Gehör nicht verletzt, da die Gegenpartei mehrfach beantragt hatte, das Verfahren auf die Zulässigkeit und insbesondere auf die Frage der Klagebefugnis des Verwalters zu beschränken. In der Tat hätte er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben reagieren müssen, indem er auf die Argumente der Gegenpartei antwortete und die Erhebung von Beweismitteln beantragte, die er für nützlich hielt; zumindest hätte er die Richterin auf die Beschränkung des Verfahrens und die Möglichkeit ansprechen müssen, seine Verfahrensrechte in Bezug auf die Frage der Klagebefugnis später auszuüben, was er nicht getan haben will (E. 3.4.1).

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 83 lit. f BGG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 1.3). Das Bundesgericht erklärt die Beschwerden für unzulässig, indem es das Vorliegen einer rechtlichen Grundsatzfrage im Sinne von Art. 83 Bst. f BGG verneint. Es erinnert an gewisse Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechts, die im vorliegenden Fall angewendet wurden.

Unveränderbarkeit der Offerten – Es gilt der Grundsatz, dass die Offerten nach ihrer Einreichung bei der Vergabebehörde unveränderbar sind und Berichtigungen nur bei offensichtlichen Fehlern vorgenommen werden dürfen. Das Vorliegen eines solchen offensichtlichen Fehlers darf jedoch wegen der Gefahr des Missbrauchs nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Rechen- und Schreibfehler sind nur dann offenkundig, wenn aus einer bestimmten mathematischen oder sprachlichen Textpassage objektiv und zweifelsfrei hervorgeht, dass der Bieter nicht das ausdrücken wollte, was er geschrieben hat, sondern etwas anderes ausdrücken wollte. Offensichtlich sind Rechnungs- und Schreibfehler nur dann, wenn von einer bestimmten mathematischen oder sprachlichen Textpassage objektiv und zweifelsfrei feststeht, dass der Bieter nicht das erklären wollte, was er geschrieben hat, sondern mit Gewissheit, dass er irgendetwas anderes erklären wollte. Der Fehler ist nur dann offensichtlich, wenn er sich als solcher aus dem Angebot selber schon ergibt, ohne dass es eines Hinweises oder sonstiger Erläuterungen des Bieters bedürfte, wenn also der Fehler bei Lektüre der Offerte ins Auge springt (E. 1.4.1).

Der wirkliche Wille eines Anbieters kann sowohl aus dem Angebot und den Umständen als auch aus der Einholung von Erläuterungen beim Anbieter resultieren. Ist der Irrtum nicht offenkundig oder kann der wirkliche Wille nicht objektiv ermittelt werden, muss das Angebot nach Treu und Glauben ausgelegt werden. Grundsätzlich verbleibt es im Verfahren; das Ergebnis der Auslegung kann jedoch ergeben, dass das Angebot ausgeschlossen werden muss, weil es bestimmte vergaberechtliche Anforderungen nicht erfüllt oder weil der Irrtum zu einer erheblichen Lücke oder Unklarheit geführt hat (E. 1.4.3).

Vertragsauslegung (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1). Im vorliegenden Fall erkennt das Bundesgericht an, dass es nicht willkürlich ist, festzuhalten, dass die tatsächliche Absicht der Parteien darin bestand, einen Vertrag über Beträge zu unterzeichnen, die vor der Unterzeichnung des Vertrags vorgestreckt worden waren. Tatsächlich spiegelte der Darlehensvertrag den tatsächlichen und übereinstimmenden Willen der Parteien wider, da die Darlehensnehmerin darin anerkannte, dem Darlehensgeber den Betrag von CHF 200'000 zu schulden und sich verpflichtete, diesen Betrag spätestens bei der Schlüsselübergabe ihrer Villa an den Darlehensgeber zurückzuzahlen. Darüber hinaus enthielt die Vereinbarung keine Klausel, dass die Darlehenssumme in den Händen des Notars oder auf irgendein Bankkonto zugunsten der Darlehensnehmerin zu zahlen sei, was eher dafür sprach, dass die Summe der Darlehensnehmerin bereits in Form von Vorschüssen zur Verfügung gestellt worden war. Der Kontext führt zum selben Schluss: Der Grund für diese Verpflichtung war, dass der Kreditgeber/Bauträger die Nebenkosten der Immobilienentwicklung (Architektenhonorare, Maklerprovision, Erschließungskosten usw.) decken sollte, die er zunächst im Namen der Kreditnehmerin für den Bau ihrer Villa zu übernehmen bereit war. Auch die Notarin hatte diese Auslegung bestätigt (siehe E. 5.2 und 5.3).

Fahrlässige Körperverletzung (Art. 11, 12 Abs. 3 und 125 Abs. 2 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1.1).

Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 StGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1.2). Die mit der Leitung und Ausführung eines Bauwerks betrauten Personen sind dafür verantwortlich, dass in ihrem Bereich die Regeln der Baukunde eingehalten werden. Sie können aber nicht für sämtliche Missachtungen von Vorschriften auf einer Baustelle strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, sondern es ist in jedem Einzelfall abzuklären, wie weit der Aufgabenkreis und somit der Verantwortungsbereich der Beteiligten reichen. Dies bestimmt sich aufgrund gesetzlicher Vorschriften, vertraglicher Abmachungen oder der ausgeübten Funktionen sowie nach den jeweiligen konkreten Umständen. Die Pflichten zum Schutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz bzw. zur Unfallverhütung ergeben sich unter anderem aus Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 82 UVG sowie der VUV. Darüber hinaus sind die gestützt auf Art. 83 UVG erlassenen Ausführungsvorschriften des Bundesrates und die übrigen Richtlinien zu beachten, welche die Pflicht des Arbeitgebers konkretisieren und für einzelne Arbeitsbereiche mit erhöhtem Gefahrenpotenzial zum Teil besonders umschreiben. Wird gegen eine solche Vorschrift verstossen, liegt darin zugleich ein Indiz für die Missachtung der Sorgfaltspflicht im Sinne von Art. 12 Abs. 3 StGB (BGE 114 IV 173, E. 2a).

Im vorliegenden Fall trat ein Arbeiter bei Hilfsarbeiten für den Bau eines Gerüsts in ein Loch in der Deckenschalung ; er stürzte eine Etage tiefer. Der Sicherheitsbeauftragte instruierte zwar die zuständigen Vorgesetzten, insbesondere den Chef-Gerüstbauer, darüber, welche Teile des Gebäudes betreten werden durften. Nach der Rechtsprechung ist jedoch ein Fehlverhalten von Arbeitnehmern und insbesondere von Hilfsarbeitern zu erwarten, bei denen keine besondere Ausbildung oder Fachkenntnisse vorausgesetzt werden können. Folglich hätte der Sicherheitschef der Baustelle die Unfallstelle gegen Absturz sichern lassen müssen, zumal nicht ersichtlich ist, dass dies nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich gewesen wäre. Öffnungen im Boden, auch wenn sie nur provisorisch sind, müssen gesichert bzw. zumindest mit einem rot-weißen Band gekennzeichnet werden. Die Tatsache, dass der Bereich visuell durch Armierungseisen abgegrenzt war, erweist sich als unzureichend (E. 2.3.1). Die Tatbestandsmerkmale der einfachen fahrlässigen Körperverletzung sowie der Verletzung der Regeln der Baukunde sind erfüllt (E. 2.3.2).

Mangel und Wandelungsklage (Art. 197, 205 und 208 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall wurde die Möglichkeit, die Immobilie zu vermieten, von der Verkäuferin im Kaufvertrag garantiert. Diese Möglichkeit wurde durch eine Entscheidung der Gemeindebehörde, die von der Kantonsregierung unterstützt wurde, in Frage gestellt. Der relevante Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Lieferung des Bauwerks. Auch wenn die Richtigkeit des Gemeindebeschlusses Gegenstand eines hängigen Verfahrens ist, liegt ein Mangel bei der Lieferung vor, da es der Käuferin nicht zugemutet werden konnte, jahrelang auf den Ausgang eines Verwaltungsverfahrens zu warten (E. 4.3). Die Notarkosten im Zusammenhang mit dem Verkauf müssen ebenfalls erstattet werden, da sie einen direkten Schaden im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR darstellen. Zinsen auf den Betrag für den Verkauf und die Notarkosten sind ebenfalls geschuldet (E. 5.2).

NB : Das Urteil des BGer 4A_191/2021 betrifft die gleiche Problematik zwischen verschiedenen Parteien ; die Lösung ist identisch.

Vertragsauslegung – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.4.1).

Abzüge und Pauschalpreis – Es ist nicht willkürlich, den in einem Werkvertrag enthaltenen Pauschalpreis als die tatsächlich geschuldete Pauschalsumme unter Berücksichtigung allfälliger bereits erfolgter Abzüge zu betrachten, wenn diese Abzüge in der Rubrik « Abrechnung » der Allgemeinen Baubedingungen vorgesehen waren, deren Präambel zudem den folgenden Satz enthält : «[s]ofern und soweit nicht Pauschalen vereinbart » (E. 4.4.2).

Mängelrüge – Festgestellte, aber nicht gerügte Mängel gelten gemäß Art. 163 der SIA-Norm 118 als genehmigt. Die SIA-Norm 118 enthält keine Bestimmungen über den Inhalt der Mängelrüge, weshalb diesbezüglich Art. 367 OR anwendbar ist (E. 6.2). Die Mängelrüge muss angemessen begründet sein, mindestens die Mängel, gegebenenfalls deren Ort sowie deren Ausmass angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Auftraggeber das Werk nicht als vertragsgemäss akzeptiert und den Unternehmer haftbar machen will. Umgekehrt ist es nicht erforderlich, dass der Besteller die Ursachen des Mangels angibt (E. 6.3).

Im vorliegenden Fall ist eine Mängelrüge, aus der nicht klar hervorgeht, ob der Unternehmer oder ein anderer Handwerker haftbar gemacht wird, nicht ausreichend (E. 6.4.1 und 6.4.2). Ebenso ist es nicht ausreichend, einen Teil des Bauwerks einfach als mangelhaft oder reparaturbedürftig zu bezeichnen (E. 6.4.3).

Verrechnung – Im vorliegenden Fall wurden die Gegenforderungen nicht ausreichend behauptet und bewiesen (E. 7).

Berichtigung von Formfehlern (Art. 132 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.1).

Klagerückzug (Art. 65 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.2). Wer eine Klage vor dem zuständigen Gericht zurückzieht, kann keine zweite Klage gegen dieselbe Partei über denselben Streitgegenstand einreichen, wenn das Gericht die Klage dem Beklagten bereits zugestellt hat und dieser der Rücknahme nicht zustimmt.

Unbedingtes Replikrecht – Bei der Ausübung des Replikrechts geht es im Prinzip nur darum, zu den in die Verfahrensakte aufgenommenen Schriftstücken Stellung nehmen zu können. Inhaltliche Ergänzungen des Sachverhalts sind, wenn überhaupt, nur unter den Voraussetzungen des Novenrechts zulässig (Art. 229 und 317 ZPO).

Anträge auf Anmerkung der provisorischen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sind im summarischen Verfahren zu stellen, in dem nur ein Schriftenwechsel stattfindet, vorbehaltlich eines abweichenden Richterentscheids und des unbedingten Replikrechts. Es besteht also kein Recht der Parteien, sich zweimal zum Fall zu äussern. In der Regel wird die Akte nach einer einzigen Stellungnahme geschlossen. Ordnet das Gericht ausnahmsweise einen zweiten Schriftenwechsel an, sind Noven uneingeschränkt zulässig; in diesem Fall erfolgt der Aktenschluss erst mit dem zweiten Schriftenwechsel (E. 3.3.6.1). Für die Partei, die die vorsorgliche Vormerkung eines gesetzlichen Bauhandwerkerpfandrechts beantragt, erfolgt der Aktenschluss somit grundsätzlich mit der Einreichung ihres Gesuchs (E. 3.3.6.2).

Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze und Fristen (E. 4.1). Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) – Hinweis auf die Grundsätze (E. 4.3 und 4.4). Behauptungslast und Verweis auf ein Schriftstück (Art. 221 ff. ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 6.3.2.2). Verlangt ein Unternehmer nach Abschluss der Arbeiten die Vormerkung einer provisorischen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, so obliegt es ihm, die Tatsachen zu beweisen, welche die Rechtsgrundlage der pfandberechtigten Forderung bilden, d.h. insbesondere den Vertragsabschluss und die ausgeführten Arbeiten. Diese Tatsachen sind diejenigen, die den Umfang der Forderung bestimmen und aus denen sich das Eigentum an der verpfändeten Forderung ergibt. Er muss nachweisen, dass die Bauarbeiten ihrer Natur nach einen Anspruch auf das Pfandrecht begründen und das Datum der Fertigstellung der Arbeiten beweisen. Darüber hinaus muss er das Grundstück, zu dessen Gunsten die Bauarbeiten durchgeführt wurden, sowie das Eigentum des Beklagten an dem Grundstück nachweisen. Im summarischen Verfahren reicht es nicht aus, in der Klageschrift die relevanten Fakten in groben Zügen zu erwähnen und dann abzuwarten, welche der behaupteten Fakten von der Gegenpartei bestritten werden. Vielmehr muss die Gesuchstellerin in Erwartung der Bestreitungen durch die Gegenpartei ihre Sachverhaltsdarstellung bereits im ersten Gesuch hinreichend substantiieren (E. 4.4).

Im vorliegenden Fall erfüllt der Unternehmer, der nicht angibt, bis wann die von den Werkverträgen erfassten Arbeiten ausgeführt wurden, die Anforderungen an die Behauptung nicht. Wenn er sich auf einen Regiebericht über zusätzliche Arbeiten stützt, muss er behaupten, dass die Arbeiten so miteinander verbunden sind, dass sie ein Ganzes bilden, weshalb die « zusätzlichen Arbeiten » die Frist auslösen (E. 5.3). Die Regieberichte wurden nicht in den Rang einer Tatsachenbehauptung erhoben, da die darin enthaltenen relevanten Informationen nicht erläutert wurden (E. 6.3).

Vertraulichkeit des Schlichtungsverfahrens – Gemäss Art. 205 Abs. 1 ZPO dürfen die Aussagen der Parteien weder im Schlichtungsprotokoll erscheinen noch später, während des Hauptverfahrens, berücksichtigt werden (E. 3.1). Das Bundesgericht lässt die Frage offen, ob eine Behauptung aus einem Schlichtungsgesuch bei der Feststellung berücksichtigt werden kann, ob zwischen den Parteien eine Einigung über das zum Zeitpunkt des Verkaufs vom Verkäufer zurückgelassene Heizöl und verschiedene Reparatur- und Reinigungsarbeiten erzielt wurde. Es ist nämlich bereits möglich, die Existenz einer solchen Vereinbarung aufgrund der gesamten Aktenlage zu verneinen (E. 3.2).

Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 1.1).

Begründung der Beschwerde (Art. 42 BGG) – Wiederholung der Grundsätze. Die Anträge müssen nicht nur beziffert, sondern in der Beschwerdebegründung auch begründet werden. Es ist unerlässlich, dass das Bundesgericht bei der Lektüre der Eingabe des Beschwerdeführers klar versteht, was dieser will, und dass es bei Gutheissung der Beschwerde in der Lage ist, zu entscheiden und dem Beschwerdeführer die von ihm gestellten Anträge oder sogar einen geringeren Betrag zuzusprechen (E. 1.2).

Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer bezifferte Anträge gestellt und die Verzugszinsen im Bereich des Grundpfandrechts im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB angefochten, da das Betreibungsamt den vertraglichen Zinssatz von 12% anstelle des gesetzlichen Zinssatzes von 5% angesetzt hatte. Sie haben jedoch in keiner Weise erklärt, wie sie auf den geforderten Betrag gekommen sind, wobei darauf hingewiesen wird, dass der Betrag, der bei einem Zinssatz von 5% geschuldet gewesen wäre, nicht ihren Anträgen entspricht. Die Klage wird daher mangels ausreichender Begründung als unzulässig abgewiesen (E. 1.3).

Enteignungsentschädigung – Erinnerung an den Grundsatz. Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV kann eine Enteignung nur gegen volle Entschädigung erfolgen (E. 3.1).

Von Naturgefahren bedrohte Grundstücke – Eine langjährige Rechtsprechung geht davon aus, dass Grundstücke, die von Naturgefahren bedroht sind, aus enteignungsrechtlicher Sicht a priori nicht den Charakter von Bauland haben können. Dies gilt selbst dann, wenn das Grundstück bereits bebaut ist und die bestehende Nutzung aufgrund des Eintritts von Gefahren untersagt werden muss. Ebenso verneint die frühere Rechtsprechung jegliches Recht aus einer materiellen Enteignung, wenn das von Naturgefahren bedrohte Grundstück nicht formell enteignet wird, sondern einem Nutzungsverbot unterliegt. Diese Rechtsprechung wurde jedoch in einem kürzlich ergangenen Urteil nuanciert, in dem anerkannt wurde, dass gegebenenfalls der Umstand zu berücksichtigen ist, dass die Enteignung der Errichtung eines Bauwerks dient, mit dem andere Grundstücke und öffentliche Infrastrukturen geschützt werden sollen. Wenn dies der Fall ist und anstelle des betroffenen Grundstücks ein anderes Grundstück hätte enteignet werden können, ist der Verlust der Nutzbarkeit des Gebäudes letztlich nicht nur auf die Naturgefahr, sondern auch auf das Bauwerk zurückzuführen. Es wäre daher gerechtfertigt, die Enteignung eines solchen Grundstücks zum Baulandpreis zu entschädigen (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall waren die enteigneten Parzellen, die sich in der Bauzone befanden, aber nicht erschlossen waren, aufgrund des anhaltenden Risikos von Stein- und Blockschlag, das durch die Permafrostproblematik noch verschärft wurde, nicht bebaubar. Die Enteignungsmaßnahme betraf alle Eigentümer von Immobilien, die sich in dem von Erdrutschen bedrohten Gebiet befanden, gleichermaßen. Die Enteignungsentschädigung wurde daher zu Recht nicht nach dem Verkehrswert in der Bauzone, sondern nach dessen Wert nach der Gefahreneinschätzung berechnet und auf 10 Franken/m2 festgelegt (E. 3.4).

Vorsorgliche Massnahmen : Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Art. 98 BGG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1).

Vorsorgliche Massnahmen bei einer Besitzesschutzklage – Die Möglichkeit, vorsorgliche Massnahmen im Rahmen der Besitzesschutzklage zu verlangen, ist noch nicht vom Bundesgericht entschieden worden, das die Frage mangels diesbezüglicher Rügen offen lässt (E. 3.1). Jedenfalls unterliegt diese Massnahme den Voraussetzungen von Art. 261 ff. ZPO (E. 3.1.2).

Besitzesentziehung (Art. 927 ZGB) – Die Besitzesentziehung ist eine Besitzesschutzklage, deren Zweck darin besteht, den Missbrauch des Besitzes zu verhindern und damit den öffentlichen Frieden zu schützen. Sie dient der Besitzeswahrung als solche und bezweckt die rasche Wiederherstellung des früheren Zustandes. Sie führt nicht zu einem Urteil über die Rechtmässigkeit dieser Sachlage. Sie gewährt dem Antragsteller nur vorläufigen Schutz. Das Gericht hat die Frage des Rechtes am Besitz der Sache erst zu prüfen, wenn es mit der Eigentumsklage befasst ist. Der Kläger der Klage aus Besitzentziehung muss nachweisen, dass zwei Voraussetzungen erfüllt sind: erstens, dass er den Besitz an der Sache hatte, und zweitens, dass er den Besitz an der Sache infolge einer widerrechtlichen Aneignung verloren hat (E. 3.1.1).

Im vorliegenden Fall stellt das Bundesgericht fest, dass sich sowohl die Parteien als auch die Vorinstanzen auf das Besitzesrecht am streitigen Korridor, der eine Wohnung bedient, konzentriert haben. Entscheidend ist nun die Frage, ob die klagende Partei früher davon Gebrauch gemacht hat und ob die Behinderung dieses Zugangs eine einschlägige widerrechtliche Aneignung darstellt. Das Bundesgericht bejaht diese Frage und bestätigt den vorinstanzlichen Entscheid mit der Begründung, die Partei, welche den Zugang behindert hat, habe kein besseres Recht (E. 3.4).

Schaden aus Rücktritt vom Vertrag (Art. 109 Abs. 2 OR) – Nach Art. 109 Abs. 2 OR hat die Person, die vom Vertrag zurücktritt, Anspruch auf Ersatz des aus Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Geschuldet ist der Ersatz des negativen Vertragsinteresses. Zur Ermittlung des Schadens ist der tatsächliche Vermögensstand mit dem Vermögensstand zu vergleichen, der bestünde, wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre (E. 3.1).

Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) – Wer anstelle des rechtmässigen Eigentümers Mietzinse vereinnahmt, hat diese unter den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag herauszugeben (E. 4.1). Unerheblich ist, dass die Wohneinheit nicht spezifiziert wurde (E. 4.2). Es kann nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass eine Entschädigung von CHF 4’500.- für drei Monate Kost und Logis nur kostendeckend ist und keinen Gewinn ermöglicht (E. 4.3). Ansprüche des Geschäftsherrn aus Geschäftsführung ohne Auftrag verjähren ihrer deliktischen Natur nach gemäss Art. 60 Abs. 1 OR (E. 4.4.1). Es obliegt der Geschäftsführerin, die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die es erlauben, den Beginn der Verjährungsfrist festzustellen, auf die sie sich beruft, was sie im vorliegenden Fall nicht getan hat (E. 4.4.4).

Verteilung der Gerichtskosten (Art. 106 ZPO) – Grundsätze (E. 5.1).

Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 i.V.m. 942, 948 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Im vorliegenden Fall erlaubt die Eintragung im Grundbuch es nicht, abschliessend zu bestimmen, auf welcher Fläche die Eigentümer des berechtigten Grundstücks ein Mitbenutzungsrecht am belasteten Grundstück haben. Deshalb hat sich die Vorinstanz zu Recht auf das der Dienstbarkeit zugrunde liegende Parzellierungsbegehren und den dabei erstellten Grundrissplan gestützt (E. 3.3).

Ausübung der Dienstbarkeit – Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB darf die Eigentümerin einer mit einer Dienstbarkeit belasteten Parzelle nichts tun, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Umgekehrt kann der Dienstbarkeitsberechtigte von der Dienstbarkeitsbelasteten verlangen, dass sie Vorrichtungen entfernt, die ihn an der Ausübung der Dienstbarkeit hindern oder deren Ausübung erschweren. Demnach ist es nicht willkürlich, von der belasteten Eigentümerin die Entfernung eines Holzgatters zu verlangen, das zwar nicht geschlossen ist, aber geschlossen werden könnte, um die Ausübung der Dienstbarkeit zu gewährleisten (E. 4.3).

Enteignungsentschädigung – Gemäss Art. 16 EntG und Art. 26 Abs. 2 BV kann die Enteignung nur gegen volle Entschädigung erfolgen. Gemäss Art. 19 EntG sind bei der Festsetzung der Entschädigung alle Nachteile zu berücksichtigen, die dem Enteigneten aus der Entziehung oder Beschränkung seiner Rechte entstanden sind. Folglich umfasst die Entschädigung: (a) den vollen Verkehrswert des enteigneten Rechts ; (b) bei teilweiser Enteignung eines oder mehrerer wirtschaftlich zusammenhängender Grundstücke den Betrag, um den der Verkehrswert des verbleibenden Teils vermindert wird ; (c) den Betrag aller weiteren dem Enteigneten verursachten Nachteile, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen. Gemäss Art. 20 EntG ist bei der Ermittlung des Verkehrswerts auch die Möglichkeit einer besseren Verwendung der Liegenschaft angemessen zu berücksichtigen (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall ist die Methode zur Bewertung des Wertes eines in der Bahnzone gelegenen Grundstücks auf Grundlage des Mietspiegels unter Berücksichtigung des Ertrags der Parzelle, die bis zur Enteignung als Parkhaus genutzt wurde, auch dann nicht zu beanstanden, wenn das Parkhaus aufgrund seiner Lage auf der Zugstrecke nur auf Zusehen hin (prekaristisch) bewilligt worden wäre (E. 3.3). Das Bundesgericht hält auch fest, dass ein durchschnittlicher Minderwert von 15%, d.h. 20% wegen Unmöglichkeit im Untergeschoss zu bauen und 15% wegen einer Baubeschränkung auf einem Stockwerk kein Bundesrecht verletzt (E. 4.2).

Frist für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 839 Abs. 2 ZGB, Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Art. 76 Abs. 3 GBV) – Zusammenfassung der Grundsätze (E. 2).

Frist für die Einreichung des Gesuchs um definitive Eintragung – Die Dauer der provisorischen Eintragung kann auf zwei Arten bestimmt werden : Das Gericht kann entweder eine bestimmte Gültigkeitsdauer festlegen oder dem Handwerker/Unternehmer eine Frist zur Einreichung einer definitiven Eintragungsklage einräumen und damit die Gültigkeit der provisorischen Eintragung bis zum Endentscheid verlängern (E. 2). Im vorliegenden Fall verzichtet das Bundesgericht darauf, sich zur Frage zu äussern, ob eine solche Frist mit der Zustellung des Berufungsurteils oder, wie der Unternehmer behauptet, mit dem Ablauf der Frist zur Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen beginnt, eine Frist, die im vorliegenden Fall aufgrund eines Verlängerungsgesuchs noch gehemmt worden wäre. Das Bundesgericht stellt fest, dass die Klage jedenfalls lange nach Ablauf dieser Fristen eingereicht wurde und somit verspätet ist (E. 3.3).

Mahnung des Gerichts betreffend die verspätete Einreichung – Das Bundesgericht ruft BGE 143 III 554 E. 2.5.1 in Erinnerung, worin bestätigt wurde, dass die Frist zur Einreichung einer Klage auf Prosequierung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine Verwirkungsfrist des materiellen Rechts ist, die in Art. 961 Abs. 3 ZGB und nicht in Art. 263 ZPO geregelt ist. Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt nicht, dass das Gericht in seinem Entscheid auf die Folgen einer allfälligen Nichtbeachtung der von ihm festgesetzten Frist hinweist. Da Art. 263 ZPO nicht anwendbar ist, verzichtet das Bundesgericht auf die Prüfung der Folgen einer verspäteten Einreichung ohne richterliche Androhung (E. 4).

Räumlicher und sachlicher Geltungsbereich des BGBB (Art. 2 ff. BGBB) – Das BGBB gilt für freistehende landwirtschaftliche Grundstücke oder für landwirtschaftliche Grundstücke, die Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes sind, das ausserhalb einer Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG liegt (E. 4.1). Ein landwirtschaftliches Grundstück ist ein solches, das für eine landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist, d. h. ein solches, das aufgrund seiner Lage und Zusammensetzung in dieser Form genutzt werden kann (E. 4.2). Zonen nach Art. 18 RPG, die für spezifische Bedürfnisse ausserhalb der Bauzonen bestimmt sind, wie z.B. Abbauzonen, werden grundsätzlich durch ihre Zweckbestimmung an dem im Nutzungsplan vorgesehenen Ort vorgeschrieben; sie liegen eindeutig ausserhalb der Bauzonen nach Art. 15 RPG und gehorchen, unter Vorbehalt ihrer spezifischen Zweckbestimmung, dem Regime der Nichtbauzone. Eine solche Zone gilt nur dann als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG, wenn das Abbaugebiet später für Siedlungszwecke genutzt werden soll (E. 4.4.3).

Im vorliegenden Fall stellt der Abbauplan einen Sondernutzungsplan im Sinne von Art. 18 RPG dar, und das von ihm betroffene Gebiet kann nicht als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG betrachtet werden, da die abgebauten Parzellen nach der Instandsetzung wieder der Landwirtschaft zugeführt werden sollen (E. 4.6). Folglich haben die Inkraftsetzung des Abbauplans und die Nutzungsänderung keinen Einfluss auf die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 BGBB (E. 4.8). Vielmehr führt erst die Erteilung einer Betriebsbewilligung oder gar die Aufnahme des Betriebs der Kiesgrube zum Ende der Unterstellung unter das BGBB, weil das Grundstück aus dem sachlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes herausfällt und nicht mehr als landwirtschaftlich betrachtet werden kann (E. 5). Für das Bundesgericht wäre es stossend, davon auszugehen, dass das Inkrafttreten eines Nutzungsplans automatisch ein landwirtschaftliches Grundstück (gemäss Primärplan), das für die Landwirtschaft nützlich ist und nach Abschluss des Abbaus wieder an die Landwirtschaft zurückfallen wird, dem BGBB entziehen könnte, während die Abbauarbeiten erst rund 30 Jahre später möglich sein werden (E. 7).

Beschwerdelegitimation bei Entscheiden nach Art. 61 ff. BGBB – Nach Art. 83 Abs. 3 BGBB können die Vertragsparteien gegen die Verweigerung der Bewilligung bei der kantonalen Beschwerdeinstanz (Art. 88) Beschwerde einlegen, während die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter und die Inhaber des Kaufrechts, des Vorkaufsrechts oder des Zuteilungsrechts gegen die Erteilung der Bewilligung ein Beschwerderecht haben. Als lex specialis hat diese Bestimmung Vorrang vor der allgemeinen Legitimationsbestimmung des Art. 89 Abs. 1 BGG. Eine über den Wortlaut von Art. 83 Abs. 3 BGBB hinausgehende Legitimation ist nur zulässig, wenn ein im Lichte der Ziele des BGBB schutzwürdiges Interesse an der Erhaltung des Eigentums an der betroffenen Liegenschaft besteht und dieses Interesse nicht mit anderen Mitteln geltend gemacht werden kann (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer kein Kauf- oder Vorkaufsrecht hatten, und das Bundesgericht stellt fest, dass es nicht willkürlich war, dass die Vorinstanz das Bestehen eines Mietverhältnisses verneinte (E. 3.3 und 3.4). Schliesslich bestätigt das Obergericht, dass die Beschwerdelegitimation über den Wortlaut von Art. 83 Abs. 3 BGBB hinaus auch nicht auf der Eigenschaft der Beschwerdeführer als Parteien eines Kaufvertrags beruht. Zwar wurde zwischen der Verkäuferin und einem der Beschwerdeführer ein Kaufvertrag abgeschlossen, doch ist die Verkäuferin verstorben, ihr Nachlass wurde ausgeschlagen und nach den Regeln des Konkurses liquidiert. Die Konkursverwaltung beschloss jedoch, den Vertrag nicht zu erfüllen, woraufhin die Gemeinde von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machte. Im Gegensatz zur öffentlichen Ausschreibung nach Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB gibt der freihändige Verkauf nach Betreibungsrecht nicht jedem Selbstbewirtschafter die Gelegenheit, ein Angebot einzureichen, sondern nur denjenigen, die Massegläubiger sind, was bei den Beschwerdeführern nicht der Fall ist. Die Vorinstanz hat ihnen daher zu Recht die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 83 Abs. 3 BGBB abgesprochen (E. 4).

Beschwerdelegitimation bei Entscheiden nach Art. 61 ff. BGBB – Nach Art. 83 Abs. 3 BGBB können die Vertragsparteien gegen die Verweigerung der Bewilligung bei der kantonalen Beschwerdeinstanz (Art. 88) Beschwerde einlegen, während die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter und die Inhaber des Kaufrechts, des Vorkaufsrechts oder des Zuteilungsrechts gegen die Erteilung der Bewilligung ein Beschwerderecht haben. Als lex specialis hat diese Bestimmung Vorrang vor der allgemeinen Legitimationsbestimmung des Art. 89 Abs. 1 BGG. Eine über den Wortlaut von Art. 83 Abs. 3 BGBB hinausgehende Legitimation ist nur zulässig, wenn ein im Lichte der Ziele des BGBB schutzwürdiges Interesse an der Erhaltung des Eigentums an der betroffenen Liegenschaft besteht und dieses Interesse nicht mit anderen Mitteln geltend gemacht werden kann (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer kein Kauf- oder Vorkaufsrecht hatten, und das Bundesgericht stellt fest, dass es nicht willkürlich war, dass die Vorinstanz das Bestehen eines Mietverhältnisses verneinte (E. 3.3 und 3.4). Schliesslich bestätigt das Obergericht, dass die Beschwerdelegitimation über den Wortlaut von Art. 83 Abs. 3 BGBB hinaus auch nicht auf der Eigenschaft der Beschwerdeführer als Parteien eines Kaufvertrags beruht. Zwar wurde zwischen der Verkäuferin und einem der Beschwerdeführer ein Kaufvertrag abgeschlossen, doch ist die Verkäuferin verstorben, ihr Nachlass wurde ausgeschlagen und nach den Regeln des Konkurses liquidiert. Die Konkursverwaltung beschloss jedoch, den Vertrag nicht zu erfüllen, woraufhin die Gemeinde von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machte. Im Gegensatz zur öffentlichen Ausschreibung nach Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB gibt der freihändige Verkauf nach Betreibungsrecht nicht jedem Selbstbewirtschafter die Gelegenheit, ein Angebot einzureichen, sondern nur denjenigen, die Massegläubiger sind, was bei den Beschwerdeführern nicht der Fall ist. Die Vorinstanz hat ihnen daher zu Recht die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 83 Abs. 3 BGBB abgesprochen (E. 4).

Anfechtung des Lastenverzeichnisses (Art. 140 i.V.m. Art. 156 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2). Im Rahmen eines Verfahrens zur Verwertung von Grundpfandrechten bestreitet die Beschuldigte insbesondere die Höhe einer Forderung, die Zinsen umfasst, die nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank berechnet werden, die in die Immobilienkredite einbezogen wurden.

Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.1).

Im vorliegenden Fall hält das Bundesgericht auf subjektiver Ebene fest, dass ein in der Baubranche tätiges und erfahrenes Unternehmen über ausreichende Kenntnisse verfügt, um den Inhalt der unterzeichneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verstehen, so dass diese nicht ungewöhnlich sind. Es verzichtet daher darauf, in objektiver Hinsicht zu prüfen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ungewöhnlich waren, weil sie unter anderem keine Verpflichtung der Bank zur Konsolidierung der Immobilienkredite vorsahen oder weil sie vorsahen, dass die Bank den Zinssatz einseitig zwischen 5 und 10 % ändern kann (E. 3.2.4.1).

Anrechnung von Zahlungen bei mehreren Schulden (Art. 86 und 87 OR) – Ausführliche Wiederholung der geltenden Regeln (E. 3.1-3.1.4.3). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass der Schuldner zwar beweisen muss, dass er die Zahlung geleistet hat, und dass er diesbezüglich die Beweislast für die Tilgung trägt. Die Beweislast für die Forderung, der die Zahlung zuzurechnen ist, trägt er hingegen nur insoweit, als er sich auf eine von Art. 87 OR abweichende Anrechnung beruft. Bestreitet der Gläubiger weder den Erhalt der Zahlungen noch die Tatsache, dass diese zur Deckung aller Schulden ausreichen, muss er nachweisen, dass der Schuldner die gezahlten Beträge bei der Auszahlung anderen als den gerichtlich verfolgten Forderungen zugerechnet hat (Art. 86 Abs. 1 OR) (E. 3-2 bis 3.7).

Teilklage – Das oben Gesagte gilt auch bei einer unechten Teilklage. Auch in deren Rahmen ist nicht nur über die eingeklagten Forderungen selbst, sondern über alle rechtserheblichen umstrittenen Tatsachen Beweis zu führen (Art. 150 ZPO). Soweit der Beschwerdegegner keine Zuordnung seiner unbestrittenen Zahlungen entweder an die eingeklagten Forderungen (in dem Fall wäre die Klage abzuweisen) oder klar an andere als die eingeklagten Forderungen (dann wäre die Anrechnung auf die eingeklagten Ansprüche – soweit keine Verrechnung erklärt wird – unabhängig vom Bestand der weiteren Forderungen ausgeschlossen) vorgenommen hat, wird die Frage, welche Forderungen den Beschwerdeführerinnen gegen den Beschwerdegegner neben den eingeklagten noch zustehen, rechtserheblich. Davon hängt nämlich ab, ob und wenn ja in welchem Ausmass die unstreitig erfolgten Zahlungen, mit denen der Beschwerdegegner die Tilgung der Forderungen behauptet, nach Art. 86 f. OR auf die eingeklagten Forderungen anzurechnen sind. (E. 3.3.4)

Auslegung des Vertrages (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.2 und 6.3).

Wenn sich die Bauherrin in einer schriftlichen Vereinbarung « zur Zahlung der Forderung aus Verträgen », die von den Unternehmern unterzeichnet wurden, ohne Beschränkung verpflichtet, kann im Rahmen einer objektivierten Auslegung nicht angenommen werden, dass sie sich nur zur Zahlung der Akontozahlung im Betrag von CHF 100’000.- verpflichtete. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Zweck des Vertrages darin bestand, die Fertigstellung der Arbeiten auf Seiten des Bestellers sicherzustellen, im Gegenzug für eine Sicherheit für sämtliche Forderungen gegenüber einem Dritten, dessen Zahlungsfähigkeit zweifelhaft ist. Ausserdem wurde die Endforderung im Vertrag auf CHF 204’723.20 geschätzt (E. 6.3 und 6.4).

Abgrenzung zwischen der Garantie (Art. 111 OR) und der Bürgschaft (Art. 492 ff. OR) – Merkmale der beiden Verträge (E. 7.1.1). Das vorherrschende Abgrenzungskriterium zwischen den beiden Rechtsinstituten ist die Akzessorietät. Während die Garantie einer unabhängigen Sicherheit entspricht, ist die Bürgschaft akzessorisch, was bedeutet, dass sie das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und ihr als Nebenrecht folgt (E. 7.1.2). Das Interesse des Promittenten am Geschäft ist ein wichtiges Indiz: Bei einer Bürgschaft fehlt in der Regel ein Eigeninteresse des Bürgen am zu sichernden Geschäft. Sie wird typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen, weshalb sie auch besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (E. 7.1.3).

Im vorliegenden Fall ist das Eigeninteresse der Bauherrin, die die Arbeiten an ihrem Gebäude abschliessen wollte, um ein Hotel eröffnen zu können, offensichtlich, was für eine Garantie spricht. Dass die Vereinbarung keinen ausdrücklichen Verzicht auf Einreden und Einwendungen enthält, ändert an dieser Qualifikation nichts, denn ein solcher Verzicht ist in keiner Weise begriffsnotwendig für den Garantievertrag (E. 7.2 und 7.3). Zudem ist es im Gegensatz zur Bürgschaft nicht erforderlich, einen im Garantievertrag bestimmten Höchstbetrag der Haftung zu vereinbaren (E. 7.3.1). Schliesslich ist die Vermutung der Rechtsprechung zugunsten der Bürgschaft im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sie für Privatpersonen gilt und die Bauherrin eine im Immobilienbereich tätige Gesellschaft ist. Diese Vermutung kommt ausserdem nur in Betracht, wenn die Vertragsqualifikation nach dem Vertrauensprinzip nicht zu einem Ergebnis führt, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 7.3.2). Der Umstand, dass die Parteien die Vereinbarung als kumulative Schuldübernahme beschrieben haben, hat keinen Einfluss auf die rechtliche Einordnung eines Vertrages, die das Gericht frei prüft (E. 7.3.3).

Auslegung des Vertrages (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.2 und 6.3).

Wenn sich die Bauherrin in einer schriftlichen Vereinbarung « zur Zahlung der Forderung aus Verträgen », die von den Unternehmern unterzeichnet wurden, ohne Beschränkung verpflichtet, kann im Rahmen einer objektivierten Auslegung nicht angenommen werden, dass sie sich nur zur Zahlung der Akontozahlung im Betrag von CHF 100’000.- verpflichtete. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Zweck des Vertrages darin bestand, die Fertigstellung der Arbeiten auf Seiten des Bestellers sicherzustellen, im Gegenzug für eine Sicherheit für sämtliche Forderungen gegenüber einem Dritten, dessen Zahlungsfähigkeit zweifelhaft ist. Ausserdem wurde die Endforderung im Vertrag auf CHF 204’723.20 geschätzt (E. 6.3 und 6.4).

Abgrenzung zwischen der Garantie (Art. 111 OR) und der Bürgschaft (Art. 492 ff. OR) – Merkmale der beiden Verträge (E. 7.1.1). Das vorherrschende Abgrenzungskriterium zwischen den beiden Rechtsinstituten ist die Akzessorietät. Während die Garantie einer unabhängigen Sicherheit entspricht, ist die Bürgschaft akzessorisch, was bedeutet, dass sie das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und ihr als Nebenrecht folgt (E. 7.1.2). Das Interesse des Promittenten am Geschäft ist ein wichtiges Indiz: Bei einer Bürgschaft fehlt in der Regel ein Eigeninteresse des Bürgen am zu sichernden Geschäft. Sie wird typischerweise zur Sicherstellung einer Verpflichtung von Familienangehörigen oder engen Freunden eingegangen, weshalb sie auch besonderen Formvorschriften unterstellt wurde (E. 7.1.3).

Im vorliegenden Fall ist das Eigeninteresse der Bauherrin, die die Arbeiten an ihrem Gebäude abschliessen wollte, um ein Hotel eröffnen zu können, offensichtlich, was für eine Garantie spricht. Dass die Vereinbarung keinen ausdrücklichen Verzicht auf Einreden und Einwendungen enthält, ändert an dieser Qualifikation nichts, denn ein solcher Verzicht ist in keiner Weise begriffsnotwendig für den Garantievertrag (E. 7.2 und 7.3). Zudem ist es im Gegensatz zur Bürgschaft nicht erforderlich, einen im Garantievertrag bestimmten Höchstbetrag der Haftung zu vereinbaren (E. 7.3.1). Schliesslich ist die Vermutung der Rechtsprechung zugunsten der Bürgschaft im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sie für Privatpersonen gilt und die Bauherrin eine im Immobilienbereich tätige Gesellschaft ist. Diese Vermutung kommt ausserdem nur in Betracht, wenn die Vertragsqualifikation nach dem Vertrauensprinzip nicht zu einem Ergebnis führt, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 7.3.2). Der Umstand, dass die Parteien die Vereinbarung als kumulative Schuldübernahme beschrieben haben, hat keinen Einfluss auf die rechtliche Einordnung eines Vertrages, die das Gericht frei prüft (E. 7.3.3).

Beschwerde gegen Schiedsspruch (Art. 389 ff ZPO) – Die Beschwerde gegen einen Schiedsspruch ist grundsätzlich kassatorischer Natur, weshalb bei Zulassung der Beschwerde nur die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Rückverweisung der Sache an das Schiedsgericht in Frage kommen. Eine Ausnahme sieht das Gesetz für den Fall vor, dass der Schiedsspruch aufgrund von offensichtlich zu hohen Entschädigungen und Kosten angefochten wird (Art. 395 Abs. 4 ZPO). In diesem Fall muss die beschwerdeführende Partei die Entschädigungen und Kosten beziffern, die sie für angemessen hält (E. 1.2).

Begrenzte Gründe für eine Beschwerde gegen einen Schiedsspruch (Art. 393 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1). Begründungserfordernisse bei Kosten- und Entschädigungsrügen (Art. 393 lit. f ZPO) – Hinweis auf die Grundsätze (E. 4.1).

Im vorliegenden Fall sieht ein Baurecht die Möglichkeit vor, auf dem belasteten Grundstück ein Einfamilienhaus zu bauen ; es erwähnt mehrmals eine Vielzahl von Gebäuden. Der Eigentümer des Rechts errichtete auf dem Grundstück einen Glaspavillon. Das Bundesgericht hält fest, dass es nicht willkürlich ist, davon auszugehen, dass der Vertrag den Bau von Nebengebäuden, darunter den streitgegenständlichen Pavillon, erlaubt (E. 3.3 und 3.4). Des Weiteren hielt das Schiedsgericht ohne Willkür fest, dass der Eigentümer des Baurechts den Pavillon als Garage für Fahrräder und Motorräder nutzt, während die Gemeinde, die Eigentümerin des Grundstücks ist, mit Fotos belegt behauptet, dass der Pavillon für eine Beerdigungszeremonie genutzt wurde (E. 3.2).

Haben die Parteien keine Vereinbarung über die Kosten des Schiedsverfahrens getroffen (Honorarvereinbarung oder Schiedsgerichtsordnung), legt das Schiedsgericht die Verfahrenskosten nach eigenem Ermessen fest. Dieses muss nach objektiv nachvollziehbaren Kriterien ausgeübt werden. Zu diesen Kriterien gehört insbesondere der Streitwert, da er das Interesse der Parteien am Rechtsstreit und dessen Bedeutung zum Ausdruck bringt. Von einer Verpflichtung des Schiedsgerichts, sich bei den Kosten auf einen staatlichen Tarif zu beziehen, kann keine Rede sein (E. 4.3).

Qualifizierter Verzug (Art. 107 und 108 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1).

Im vorliegenden Fall sah der Kaufvertrag ein Wohnrecht zugunsten einer der Verkäuferinnen sowie die Durchführung von Renovierungsarbeiten an der Liegenschaft durch die Käufer auf deren Kosten vor. Der Kaufvertrag enthielt eine Frist für die Einreichung des Bauantrags und eine weitere Frist für den Beginn der Bauarbeiten. Die Käufer reichten einen Genehmigungsantrag ein, der mit den im Vertrag vorgesehenen Arbeiten übereinstimmte und innerhalb der im Vertrag vorgesehenen Frist eingereicht wurde. Die Genehmigung wurde jedoch verweigert, woraufhin die Parteien mehrere Schreiben austauschten, die auf eine gütliche Beilegung des Streits abzielten; die zweite Frist für den Baubeginn wurde während dieser Zeit überschritten. Im Laufe dieses Austauschs gaben die Verkäuferinnen an, dass die Arbeiten im Erdgeschoss nicht dringend seien. Die Verkäuferinnen lösten den Vertrag auf, ohne jedoch zuvor die Käufer zur Erfüllung aufgefordert zu haben. Der Vorinstanz folgend hält das Bundesgericht fest, dass eine Vertragsauflösung nicht möglich war, da keine Inverzugsetzung im Sinne von Art. 107 OR vorlag bzw. eine Situation nach Art. 108 OR bestand, die eine solche Inverzugsetzung überflüssig machte. Das Verhalten der Käufer zeigte, dass sie durchaus die Absicht gehabt hatten, die Arbeiten durchzuführen (Art. 108 Ziff. 1 OR), und die zweite Frist, die für den Beginn der Arbeiten vorgesehen war, stellte keinen festen Termin dar (Art. 108 Ziff. 3 OR), da die Verkäuferinnen die betreffenden Arbeiten selbst als nicht dringlich erklärt hatten (E. 6.2 und 6.3).

Strafklausel – Die Konventionalstrafe oder Strafklausel im Sinne von Art. 160 OR ist die Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung einer bestimmten Verpflichtung (Hauptverpflichtung) verspricht. Ein solches Versprechen soll das Interesse des Gläubigers an der Vertragserfüllung schützen, indem es einen zusätzlichen Anreiz für den Schuldner darstellt, den Vertrag einzuhalten. Es verbessert auch die Rechtsposition des Gläubigers, da er von der Pflicht befreit wird, seinen Schaden zu beweisen. Nach Art. 160 Abs. 2 OR kann der Gläubiger, wenn die Strafe im Hinblick auf die Nichterfüllung des Vertrags zur vereinbarten Zeit oder am vereinbarten Ort vereinbart wurde, sowohl die Erfüllung des Vertrags als auch die Bezahlung der Strafe verlangen, wenn er nicht ausdrücklich auf dieses Recht verzichtet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (E. 5.1).

Im vorliegenden Fall wurde das Bauwerk am 24. April 2017 übergeben und die vom Meister gewünschten Nachbesserungen im Oktober 2017 abgeschlossen. Der Meister, der das Protokoll über die Abnahme des Werks ohne Vorbehalt unterzeichnete, akzeptierte stillschweigend die verspätete Ausführung und verzichtete somit auf die Geltendmachung der Strafklausel im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR. Folglich kann er sich in einer Widerklage, die im Rahmen eines vom Unternehmer mit Klage vom 22. März 2019 eingeleiteten Zahlungsverfahrens eingereicht wurde, nicht mehr auf die Konventionalstrafe berufen und darin die Verrechnung geltend machen (E. 5.2 und 5.3).

Vorläufige Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1).

Betreibung auf Pfandverwertung – Damit sich der betreibende Gläubiger in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung rechtsgültig auf die abstrakte Forderung berufen kann, muss er Inhaber des Schuldbriefs sein. Ausserdem muss der Schuldner dieses Schuldbriefs in dem vorgelegten Titel eingetragen sein oder zumindest muss er seine Eigenschaft als Schuldbriefschuldner anerkennen oder diese Eigenschaft muss sich aus der von ihm unterzeichneten Urkunde über die Abtretung des Eigentums an dem Schuldbrief ergeben. Enthält der Schuldbrief also keine Schuldnerangabe, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung nur erwirken, wenn er eine andere Schuldanerkennung vorlegt, d.h. beispielsweise eine beglaubigte Kopie der im Grundbuch aufbewahrten Gründungsurkunde, in der die Schuld anerkannt wird, oder die gegengezeichnete Sicherungsabrede, in der sich der Betriebene als Schuldner des als Sicherheit abgetretenen Schuldbriefs anerkennt (E. 3.2).

Im vorliegenden Fall enthält der Schuldbrief keine Angabe des Schuldners und stellt somit keinen Rechtsöffnungstitel dar. Die provisorische Rechtsöffnung kann der Betreibenden nicht erteilt werden, wenn sie kein weiteres Dokument vorgelegt hat, in dem sich die Betreibende als Schuldnerin des sicherungsübereigneten Schuldbriefs ausweist (E. 4). Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass der Schuldner der abstrakten Forderung der Eigentümer des Grundstücks ist, da das Pfandrecht auch zugunsten einer Person errichtet werden kann, die nicht (oder nicht mehr) Eigentümer des Grundstücks ist (E. 5).

Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 11, 12 Abs. 3 und 125 Abs. 2 StGB) – Theoretischer Hintergrund zu diesen Voraussetzungen und ihren Grundsätzen (Erw. 3.1.1 und 3.1.2).

Kennzeichnung von Straßenbaustellen – Gemäß Art. 4 Abs. 1 SVG dürfen Verkehrshindernisse nicht ohne zwingenden Grund geschaffen werden; sie müssen ausreichend gekennzeichnet und so schnell wie möglich beseitigt werden. Details zu den diesbezüglichen Pflichten gemäss der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV) (E. 3.1.3).

Im vorliegenden Fall war die Baustelle mit den Gefahrensignalen « Baustelle » vor dem Bereich, in dem der Belag abgefräst worden war, gekennzeichnet. Das Bundesgericht hält fest, dass es den Radfahrern möglich gewesen wäre, gefahrlos in die abgefräste Stelle einzufahren, zumindest mit einer angepassten Geschwindigkeit, was beim Kläger offensichtlich nicht der Fall war, da er die Signalisation übersehen hatte und mit 57,3 km/h fuhr, trotz eines eingeschränkten Sichtbereichs und einer starken Kurve an der Unfallstelle. Der High Court betonte, dass die Klägerin somit mit fast 60 km/h praktisch ungebremst auf den Unfallort zufuhr. Folglich sei die Haftung der klagenden Partei erheblich und würde in jedem Fall dazu führen, dass der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen würde. Das Bundesgericht lässt somit offen, ob die Vorinstanz auch zu Recht davon ausging, dass kein Verkehrshindernis im Sinne von Art. 4 SVG vorlag, und ob sie von einer ausreichenden Signalisation der Baustelle ausgehen und eine Sorgfaltspflichtverletzung verneinen durfte (E. 3.3.1 und 3.3.2).

Mangel – Wenn ein Vertragsdokument ausdrücklich vorsieht, dass der erstellte Vorplatz die Durchfahrt von Maschinen und Radfahrzeugen erlaubt, dass aber die Nutzung des Bauwerks für Raupenfahrzeuge auf solche mit entsprechenden Schutzvorrichtungen beschränkt werden muss, so nutzt der Auftraggeber, der Raupenfahrzeuge einsetzt, das Bauwerk zumindest teilweise unangemessen und kann sich nicht über einen Mangel des Bauwerks in Bezug auf den fraglichen Vorplatz beschweren (E. 3 und 4).

Auslegung des Vertrags (Art. 18 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.1).

Durch die Feststellung ihres tatsächlichen Willens ist festzuhalten, dass die Parteien, die für einen Verkauf an einen in Aussicht genommenen Käufer zusammengearbeitet haben – ein Verkauf, der schliesslich scheiterte – weder durch einen Maklervertrag noch durch einen Vertrag über eine einfache Gesellschaft gebunden sind, wenn keiner der hinterlegten Schriftwechsel darauf hindeutet, dass sie vereinbart hätten, beim Verkauf an einen beliebigen Kunden zusammenzuarbeiten, bzw. kein Dokument einen animus societatis erkennen lässt, mit dem die Parteien versucht hätten, ihre Anstrengungen oder Ressourcen zu vereinen, um das gemeinsame Ziel, den Verkauf an einen beliebigen Käufer, zu erreichen (E. 4.2).

Die tatsächliche und gemeinsame Absicht der Parteien hat Vorrang vor der objektiven Auslegung des Willens der Parteien (E. 5).

Verteilung der Beweislast (Art. 8 ZGB) – Wiederholung an die Grundsätze (E. 6.1.1).

Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1.2).

Verhältnis zwischen Zivil- und Strafrecht (Art. 53 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1.3).

Die Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft davon ausging, dass ein Vertrag bestand, hat keine Auswirkungen auf den Zivilprozess (E. 6.3).

Vertrag über eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) – Eine einfache Gesellschaft zeichnet sich durch den Willen der Gesellschafter aus, ihre Anstrengungen oder Ressourcen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu vereinen. Wenn Konkubinatspartner in einer einfachen Gesellschaft für den Erwerb und die Renovierung von Wohnungen handeln, hat die Tatsache, dass einer der Ehegatten nicht versucht, als Eigentümer im Grundbuch eingetragen zu werden, oder dass er nicht auf den für die Durchführung des Projekts erforderlichen Hypothekendarlehen aufgeführt ist, keinen Einfluss auf den gemeinsamen Willen, eine Immobilie zu erwerben, oder auf die verschiedenen geleisteten Einlagen. Da der Konkubinatspartner finanzielle Beiträge geleistet und einen Teil der Arbeiten selbst ausgeführt hat, wird die Qualifikation als einfache Gesellschaft zu Recht angenommen (E. 4.1).

Berechnung des Liquidationsgewinns – Leistet der Gesellschafter eine Einlage nicht zu vollem Eigentum (quoad dominium), sondern zum Gebrauch (quoad usum) oder zur Bestimmung (quoad sortem), so wird diese Art von Einlage bei der Auflösung der Gesellschaft von dem Gesellschafter übernommen, der Eigentümer geblieben ist. Grundsätzlich profitiert er allein von einem eventuellen konjunkturellen Wertzuwachs, während der Wertzuwachs aufgrund der Tätigkeit der einfachen Gesellschaft als Gewinn betrachtet wird, der unter den Gesellschaftern aufgeteilt wird. Bei einer quoad sortem-Einlage wird jedoch jeder Mehrwert, selbst ein konjunktureller, in den Gewinn der Gesellschaft eingehen, sofern die Gesellschafter die Einlage im Innenverhältnis so behandelt haben, als ob sie die kollektiven Eigentümer wären (E. 5.1).

Im vorliegenden Fall zitiert das Bundesgericht eine Lehrmeinung, wonach eine Immobilie, die von einem Konkubinatspartner gekauft wurde, um dem Paar als Wohnung zu dienen, eine Einlage quoad sortem darstellt. Es fügt hinzu, dass der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt deutlich zeige, dass sich die beiden Partner intern so verhalten hätten, als ob die beiden Wohnungen ihnen gemeinsam gehörten. Zur Unterstützung dieser Analyse hebt das Obergericht hervor, dass der Konkubinatspartner persönlich Arbeiten in beiden Wohnungen ausführte und durch Dritte ausführen liess, dass er die Reservationsvereinbarung für eine der Wohnungen unterzeichnete, dass er die Hälfte der Hypothekarzinsen bezahlte, dass er eines der Hypothekardarlehen mitunterzeichnete, dass er seine Konkubinatspartnerin durch die Unterzeichnung der Mietverträge vertrat und schliesslich, dass er von einem der auf der Baustelle tätigen Handwerker als Bauherr identifiziert wurde (E. 5.1).

Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.3.1).

Im vorliegenden Fall sieht eine Baubeschränkungsdienstbarkeit vor, dass auf dem strittigen Grundstück nur eine freistehende Ein- oder Zweifamilienvilla mit Garage (« eine freistehende Ein- oder Zweifamilienvilla mit Garage ») errichtet werden darf. Der Begriff « freistehend » bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass ein Haus nicht zusammen mit einem anderen Haus gebaut oder mit einem anderen Haus verbunden wird. Man darf es jedoch nicht bei einer wörtlichen Auslegung belassen, sondern muss auch den Zweck der Dienstbarkeit berücksichtigen, insbesondere die Interessen, die bei objektiver Betrachtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks wichtig erscheinen (E. 4.3.2 und 4.3.3).

Das Bundesgericht hält im vorliegenden Fall fest, dass der geplante Bau, der ein einziges Gebäude mit zwei Wohnungen vorsieht, das die Merkmale einer Villa aufweist, dem Text der Dienstbarkeit entspricht. Es führt insbesondere aus, dass das Risiko einer uneinheitlichen Veränderung, das bei Reihenhäusern besteht, auch bei Häusern mit zwei Wohnungen gegeben ist, so dass die Eigentümer des herrschenden Grundstücks aus diesem Argument nichts ableiten können (E. 4.3.4 und 5). Dasselbe gilt für die Frage, ob der Garten strikt auf die Wohnungen aufgeteilt ist oder nicht, da die Gestaltung des Gartens in jedem Fall nach dem Geschmack jedes einzelnen Bewohners des Gebäudes erfolgen kann. Entscheidend ist allein die Anzahl der Parteien, die das Gebäude bewohnen. Indem die Eigentümer des belasteten Grundstücks zwei Wohnungen vorsehen, respektieren sie die Dienstbarkeit auch in dieser Hinsicht (E. 5.3).

Vergütung des Architekten – Wenn das Gericht nicht genau feststellen kann, welche Arbeiten der Architekt im Zusammenhang mit einem bestimmten Unternehmen ausgeführt hätte, ist es nicht willkürlich, festzuhalten, dass das Honorar nicht geschuldet ist (E. 3.1).

Würdigung eines Gutachtens – Das Gericht kann von einem Gutachten abweichen, indem es sorgfältig erläutert, warum diesem nicht gefolgt werden kann. Zwar muss das Gericht seine Beurteilung des Gutachtens begründen, doch bedeutet diese Anforderung nicht, dass es sich über alle Einzelheiten seiner Argumentation auslassen muss; es kann sich darauf beschränken, die wesentlichen Züge seiner Argumentation wiederzugeben. Außerdem ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht dem Gutachten in einigen Punkten folgt und in anderen nicht, da es seine Beurteilung zufriedenstellend dargelegt hat. Ebenso ist die Tatsache, dass die Eigentümer des Gebäudes kein Gegengutachten beantragt haben, nicht ausreichend, um anzunehmen, dass das Gericht sich alle Schlussfolgerungen des Gutachters hätte zu eigen machen müssen (E. 4).

Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1). Verteilung der Beweislast (Art. 8 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1.2).

Die Erwerberin, die nur die Befragung der Parteien beantragt hat um die Verschmutzung eines Grundstücks zu beweisen, erfüllt die Anforderungen an den Beweis, um eine solche Verschmutzung nachzuweisen nicht. Ein Gutachten oder zumindest ein Bericht eines Spezialisten wäre zu dieser Frage notwendig gewesen (E. 3.3). Auch die Tatsache, dass die Verkäuferin die im Verkaufsversprechen vorgesehene Anzahlung zurückzahlte, in Anwendung des Vertrags, der eine Rückgabe auf erstes Anfordern vorsah, falls die auflösenden Bedingungen nicht innerhalb der gesetzten Frist erfüllt würden, liefert nicht den erforderlichen Beweis. Dasselbe gilt für Erklärungen der Verkäuferin, in denen Schadstoffe erwähnt wurden, obwohl die Behauptungen der Käuferin bestritten worden waren (E. 3.5).

Vertragliche Haftung (Art. 97 OR) – Wenn der Vertrag nur vorsieht, dass die Verkäuferin für allfällige Sanierungsmassnahmen finanziell aufkommen muss, kann die Käuferin keine Vertragsverletzung geltend machen, weil die Verkäuferin diese Massnahmen nicht selber vorgenommen hat (E. 4 und 5).

Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.3.1.1).

Im vorliegenden Fall beschränkt sich der Eintrag der Dienstbarkeit im Grundbuch auf die Angabe des Bestehens eines « Durchgangs für jedes Fahrzeug », ohne weitere Angaben zur Möglichkeit, den Durchgang zu Fuss zu benutzen. Auch die Urkunde über die Errichtung der Dienstbarkeit schweigt sich zu diesem Thema aus. Da es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass ein Durchgang zu Fuß in diesem Fall ausgeschlossen war, erscheint es nicht willkürlich, a majore ad minus davon auszugehen, dass ein Durchgang für jedes Fahrzeug die Möglichkeit einschließt, zu Fuß zu gehen. Indem sie den strittigen Durchgang zu Fuss statt mit einem Fahrzeug passieren, besteht kein Zweifel daran, dass die Nutzniesser der Dienstbarkeit diese auf die am wenigsten schädliche Weise im Sinne von Art. 737 Abs. 2 ZGB ausüben (E. 4.3.2).

Verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) – Die Beziehungen zwischen Privatpersonen unterliegen unmittelbar allein dem Zivil- und Strafrecht, durch das der Einzelne vor Eingriffen in seine verfassungsmäßigen Rechte durch andere Privatrechtssubjekte geschützt wird. Die Eigentümer des belasteten Grundstücks können sich daher in einem dinglichen Rechtsfall nicht direkt auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie berufen (E. 5).

Kostenvorschuss für Ersatzvornahme – Der Besteller, der berechtigt ist, einen Werkmangel auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten beheben zu lassen, hat Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme. Die Grössenordnung des Vorschusses muss plausibel sein, was im vorliegenden Fall nicht bestritten wird (E. 3.3.2). Der Auftraggeber ist verpflichtet, nach Abschluss der Reparatur durch den Dritten über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zu erstatten. Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine « res iudicata » vorliegt. Eine Schätzung des Kostenvorschusses, die auf detaillierten Abklärungen wie einem Gutachten beruht, führt an sich zu keiner Bindungswirkung, sondern allenfalls zu erhöhten Begründungsanforderungen hinsichtlich der Rechtfertigung einer Abweichung vom vorgestreckten Betrag. In jedem Fall muss der Bauherr den gesamten Betrag zurückerstatten, wenn er die Reparatur nicht innerhalb einer angemessenen Frist veranlasst (E. 3.3.3). Im vorliegenden Fall hielt sich die Vorinstanz an das Recht, indem sie den Vorschuss mit dem Hinweis bewilligte, dass nach der Ersatzvornahme eine Abrechnung erfolgen müsse.

Garantien für Mängel (Art. 367 ff. OR) – Der Bauherr kann folgende Gewährleistungsrechte geltend machen: Nachbesserung des Werkes, Minderung des Preises oder Auflösung des Vertrages. Es handelt sich um alternative Gestaltungsrechte; diese Wahl ist grundsätzlich unwiderruflich (E. 3).

Klage auf Preisminderung – Art. 368 Abs. 2 OR bestimmt, dass der Preis « im Verhältnis des Minderwerts » herabgesetzt werden muss. Dabei ist zwischen dem Minderwert des Bauwerks und dem Minderungsbetrag zu unterscheiden, den der Auftraggeber vom vollen Preis abziehen kann, indem er sein Recht auf Preisminderung ausübt. Der Minderwert bezieht sich auf das Bauwerk und der Minderungsbetrag auf den Preis. Das Recht auf Minderung setzt einen Minderwert voraus, der in der Differenz zwischen dem objektiven Wert des hypothetisch vertragsgemäßen Werkes und dem des tatsächlich gelieferten Werkes besteht. Wenn ein objektiver Minderwert festgestellt wird, besteht das Recht auf Minderung auch dann, wenn der Wert des Werkes mit dem Mangel den vereinbarten Preis erreicht oder übersteigt.

Zur Berechnung der Preisminderung « im Verhältnis zum Minderwert » schreiben die Rechtsprechung und die überwiegende Lehre die relative Methode vor – wie bei der Minderung des Preises der verkauften Sache –, die sich nach dem Verhältnis richtet, das zwischen dem objektiven Wert des Werkes mit Mangel und dem objektiven Wert des Werkes ohne Mangel besteht : Der vereinbarte Preis wird in dem sich ergebenden Verhältnis gemindert. Die Preisminderung ist mit dem Minderwert identisch, wenn der für das mangelfreie Werk vereinbarte oder festgesetzte Preis dem objektiven Wert des mangelfreien Werkes entspricht. Wenn sich der Wert des mangelhaften Werkes als null erweist, wird der Preis auf null reduziert (E. 4, Teil 1).

Doppelte Vermutung bei der Preisminderung – Die Rechtsprechung hat erstens die Vermutung aufgestellt, dass der Wert des Werkes, das hätte geliefert werden sollen (objektiver Wert des mangelfreien Werkes), dem von den Parteien vereinbarten Preis entspricht. Diese Vermutung beruht auf der Überlegung, dass der Preis in der Regel Ausdruck des Marktwerts ist. Wenn diese Vermutung nicht widerlegt wird, entspricht die Minderung des Preises einfach dem Minderwert. Um die Anwendung von Art. 368 Abs. 2 OR weiter zu erleichtern, hat das Bundesgericht festgelegt, dass vermutet wird, dass der Minderwert den Kosten für die Instandsetzung des Bauwerks entspricht. Die gemeinsame Anwendung dieser beiden Vermutungen führt zu einer Minderung des Preises in Höhe der Kosten für die Beseitigung des Mangels. Es ist Sache der Partei, die behauptet, dass eine dieser beiden Vermutungen auf den vorliegenden Fall nicht zutrifft, dies zu beweisen (E. 4, zweiter Teil).

Im vorliegenden Fall geht es um die mangelhafte Schallisolierung bestimmter Wände, für die eine separate Vereinbarung über CHF 3'877.90 unterzeichnet worden war und deren Beseitigungskosten der gerichtliche Sachverständige auf CHF 50'000.- geschätzt hatte. In Anwendung der Berechnung nach der relativen Methode, da keine der Parteien die anwendbaren Vermutungen angegriffen hat, stellt das Bundesgericht fest, dass der objektive Wert des Bauwerks mit Mangel null ist, so dass der Preis auf null reduziert wird. Der Bauherr hat somit Anspruch auf eine Preisreduktion von CHF 3'877.90, was dem gesamten Betrag entspricht, den er für die fraglichen Wände bezahlt hat, und nicht von CHF 50'000.-, wie die Vorinstanz entschieden hatte, als Reduktion des Preises für das Gesamtwerk von CHF 1,3 Millionen (E. 5.2).

Eigentum an einer Quelle (Art. 664 Abs. 2, 667 Abs. 2 und 704 Abs. 1 ZGB) – Nach dem Grundsatz der Akzession sind Quellen grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke, auf denen sie erscheinen. Das Eigentum des Grundstücks erstreckt sich daher auch auf die darin entspringende Quelle (E. 3.1). Sofern nicht anders bewiesen, fallen öffentliche Gewässer nicht in den Privatbereich (E. 3.2); es obliegt den Kantonen, unter den Gewässern diejenigen abzugrenzen, die als öffentlich zu betrachten sind, da das Bundesrecht die Unterscheidungskriterien nicht näher erläutert (E. 3.2.1). In Abweichung vom Grundsatz der Akzession werden die Quellen öffentlicher Gewässer als Teil des Wasserlaufs betrachtet, aus dem sie entspringen, und nicht als Teil des Grundstücks, auf dem sie sich befinden (E. 3.2.2). Im Kanton Wallis sind alle Wasserläufe öffentlich, einschließlich ihrer Quelle (E. 3.2). Entscheidend ist, ob die Wasserquelle, unabhängig davon, ob sie an mehreren Stellen entspringt, von Anfang an einen Wasserlauf (Bach) darstellt. Es geht darum, ob die Quelle aufgrund der Dicke und der Kontinuität des Flusses ein Bett mit festen Ufern schafft oder hätte schaffen können, wenn sie nicht gefasst worden wäre (E. 3.3). Bei dieser Prüfung ist vom ursprünglichen Zustand der Quelle auszugehen und nicht von möglichen Veränderungen, die durch menschliches Eingreifen entstanden sind (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall sprudelt die Quelle an mehreren Stellen und wurde nur rudimentär gefasst. Es bildete sich nie ein Bett, auch nicht vor der besagten Quellfassung; stattdessen versickerte das Wasser im Boden. Da es keine Verbindung zu einem Wasserlauf gibt, ist die Quelle in Anwendung des Akzessionsprinzips privat und kann nicht als öffentlich betrachtet werden (E. 4.1 und 4.4).

Preis des Werkes (Art. 374 OR) – Mit dem Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Auftraggeber zur Zahlung einer Vergütung. Wenn der Preis nicht im Voraus bestimmt wurde, wird er nach dem Wert der Arbeit und den Ausgaben des Unternehmers festgelegt. Die Grundlage für eine Entschädigung nach Aufwand bilden die Ausgaben, die bei sorgfältiger Ausführung objektiv notwendig sind. Die geltend gemachten Ausgaben müssen daher so dargestellt werden, dass ihre Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft werden kann. Dies setzt nachvollziehbare Angaben zu den durchgeführten Arbeiten und den dafür aufgewendeten Arbeitsstunden voraus (E. 3).

Dispositionsgrundsatz im Rahmen der Preisfestsetzung – Wenn der Unternehmer seine Ausgaben detailliert auflistet, Wochenberichte und Regiescheine vorlegt, genügt der Auftraggeber nicht den Anforderungen an die Bestreitungslast wenn er diese Ausgaben lediglich pauschal als unbewiesen bestreitet, ohne auch nur zu behaupten, dass die behaupteten Arbeiten nicht ausgeführt wurden, das Material nicht verwendet wurde oder der Regiesatz nicht angemessen war. Insbesondere obliegt es ihm, detailliert darzulegen, welche Ausgaben und Arbeitsstunden aus welchem Grund bestritten werden (E. 5).

Willkür bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 9 BV) – Wenn der Vertrag vorsieht, dass der Architekt die Bauleitung übernimmt, ist es nicht willkürlich, davon auszugehen, dass der Bauherr diese Aufgabe bei den Abbrucharbeiten jedoch allein wahrnahm, da diese Arbeiten während der Ferien des Architekten zu einem vom Bauherrn festgelegten Zeitpunkt begannen und der Bauherr den mit den Arbeiten beauftragten Unternehmen mitgeteilt hatte, dass er ihr einziger Ansprechpartner sein würde (E. 4).

Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO) – Der Grundsatz wird nicht verletzt, wenn das Gericht feststellt, dass das gerichtliche Verbot dem Betroffenen entgegengehalten werden kann, wenn Anträge vorliegen, die auf die Bestätigung der Verbannung, die Aufhebung der Einsprache des Beschwerdeführers sowie die Verhängung eines Parkverbots gegenüber dem Betroffenen auf den fraglichen Parkplätzen abzielen (E. 3.1 und 3.2).

Gerichtliches Verbot (Art. 258 ff. ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 4.2). Nach einem Bannwiderspruch gemäss Art. 260 ZPO, der dem Betreibungswiderspruch ähnelt, muss der Bannbegünstigte, der möchte, dass der Bann auch gegenüber dem Banngegner gilt, eine Klage auf Anerkennung des Rechts einreichen. Diese kann die Form einer Besitzstörungsklage annehmen (E. 4.2-4.3).

Besitzstörung (Art. 928 ZGB) – Eine Besitzstörung liegt vor, wenn ein Mieter zugibt, dass er Parkplätze braucht, die ihm laut Mietvertrag nicht zugeteilt sind (E. 5).

Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 11, 12 Abs. 3 und 125 Abs. 2 StGB) – Diese Straftat setzt die Erfüllung von drei Bedingungen voraus, nämlich Fahrlässigkeit, eine Verletzung der körperlichen Integrität und einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen diesen beiden Elementen. Theoretischer Rückblick auf diese Voraussetzungen und ihre Grundsätze (E. 3.1.1).

Vorschriften über die Unfallverhütung bei Bauarbeiten (VUV und aBauAV) – Nennung der anwendbaren Vorschriften (E. 3.1.2).

Im vorliegenden Fall hat der Unternehmer seine aus Art. 21 VUV, Art. 15 Abs. 1, Art. 16 und Art. 19 Abs. 1 aVUV abgeleitete Sorgfaltspflicht verletzt, indem er keine Schutzvorrichtung anbrachte und somit nicht die notwendigen Massnahmen zur Verhinderung von Stürzen ergriff (E. 3.3.4, 3.3.5, 3.4.2).

Unterbrechung des Kausalzusammenhangs – Das kantonale Gericht hatte jedoch festgehalten, dass der verunfallte Arbeitnehmer, der nun an einer inkompletten Tetraplegie leidet, den adäquaten Kausalzusammenhang durch sein Verhalten unterbrochen hatte, da er nicht aus der ungeschützten Öffnung gefallen war, sondern sich dieser absichtlich genähert hatte, obwohl er nicht an ihr beschäftigt war, um auf das darunter liegende mobile Gerüst zu springen (E. 3.4.1).

Für das Bundesgericht stellt sich die Frage, ob die Installation eines Seitenschutzes oder gleichwertiger Schutzmassnahmen durch den Unternehmer nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verhindert hätte, dass der Arbeitnehmer absichtlich diesen Weg benutzt und folglich abstürzt. Die einschlägigen Normen sollen sowohl unbeabsichtigte Stürze als auch den Durchgang von Personen, die stürzen könnten, verhindern, um dem eminent gefährlichen Charakter jeder Bautätigkeit und der natürlichen Neigung jeder dort tätigen Person, gelegentlich freiwillig oder unbeabsichtigt Risiken einzugehen, Rechnung zu tragen, solange diese Risiken nicht so außergewöhnlich und unerwartet erscheinen, dass sie die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs rechtfertigen. Folglich bejaht das Bundesgericht die adäquate Kausalität, da das bloße Vorhandensein von Seitenschutz oder gleichwertigen Schutzmaßnahmen zumindest bewirkt hätte, dass der Arbeitnehmer auf die mit dem geplanten Manöver verbundenen Risiken aufmerksam gemacht worden wäre, und ihn höchstwahrscheinlich dazu veranlasst hätte, den vorgeschriebenen Ausgang zu benutzen. Eine Unterbrechung der Kausalität kann insbesondere deshalb nicht angenommen werden, weil es nicht überraschend ist, dass ein Arbeiter, um Zeit zu sparen oder aus einem anderen Grund, Risiken eingeht, die zu einem unbeabsichtigten Sturz führen können. Das Verhalten im vorliegenden Fall war umso weniger unerwartet, als der vorgeschriebene Zugangsweg mit einem Umweg verbunden war (E. 3.4.2).

Revisionslegitimation (Art. 76 BGG i.V.m. Art. 121 ff. BGG) – Nach der Rechtsprechung entspricht die Revisionslegitimation der Beschwerdelegitimation. Gemäss Art. 76 BGG sind in erster Linie die Prozessparteien unter Ausschluss der abgewiesenen Vorinstanz zur Beschwerde legitimiert (E. 1.2.2). Dieser Grundsatz kennt jedoch eine Ausnahme, wenn das Bundesgericht bei der Gutheissung einer Rüge nach Art. 393 lit. f ZPO das Honorar des Schiedsrichters auf der Grundlage von Art. 395 Abs. 4 ZPO kürzt. In diesem Fall wird der Schiedsrichter durch die Honorarkürzung direkt in seinen finanziellen Interessen geschädigt. Dies entspricht einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG, das es dem Schiedsrichter erlaubt, einen Revisionsantrag zu stellen (E. 1.2.3).

Revision aufgrund von nachträglich entdeckten Tatsachen (Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG) – Wiederholung der Grundsätze. Tatsachen, die sich erst im Laufe des Verfahrens vor dem Bundesgericht ergeben, werden nur unter den Voraussetzungen von Art. 99 BGG berücksichtigt. In Anwendung der letztgenannten Bestimmung ist es denkbar, dass sich ein Revisionskläger im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren auf eine Tatsache beruft, die nach dem angefochtenen Urteil eingetreten ist, um nachzuweisen, dass das aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers während des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens weggefallen ist, was das Bundesgericht – hätte es rechtzeitig davon Kenntnis erhalten – zur Einstellung des Beschwerdeverfahrens veranlasst hätte. Tatsachen, die sich nach dem zu revidierenden Bundesgerichtsurteil ereignet haben, sind hingegen auch unter diesem Aspekt ausgeschlossen (E. 2.2).

Im vorliegenden Fall macht der Schiedsrichter geltend, dass das Beschwerdeinteresse bezüglich der Schiedsgerichtskosten hätte verneint werden müssen, da diese Kosten bereits von einer der Beschwerdeführerin nahestehenden Gesellschaft beglichen worden seien und eine Reduktion der Kosten zu einer Rückerstattung an die Beschwerdeführerin geführt und einen unrechtmässigen Vorteil dargestellt hätte. Das Bundesgericht folgt dieser Argumentation nicht, mit der Begründung, dass diese Erklärung keine neue Tatsache, sondern lediglich eine Interpretation des Sachverhalts darstelle. Zudem reiche die Tatsache, dass die Zahlung von einer Drittfirma geleistet wurde, nicht aus, um ein Verhalten gegen Treu und Glauben oder das Vorliegen eines unrechtmässigen Vorteils zu bejahen (E. 2.4-2.5).

Revision aufgrund eines Versehens des Gerichts (Art. 121 Bst. d BGG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2). Eine Tatsache, die zwar Teil der Schiedsgerichtsakte ist, die aber vom Bundesgericht im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden konnte, weil sie im Schiedsspruch nicht festgestellt worden war und keine vor dem BGer ausnahmsweise zulässige Tatsache darstellt, kann nicht im Rahmen der Revision gestützt auf Art. 121 lit. d BGG geltend gemacht werden.

Revision wegen Verletzung des Dispositionsgrundsatzes (Art. 121 Bst. b BGG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Wenn der Schiedsrichter behauptet, der Antrag auf Herabsetzung der Verfahrenskosten habe sich nur auf das Honorar des Schiedsrichters und nicht auf die gesamten Verfahrenskosten bezogen, erfüllt er die Voraussetzungen für eine Revision nicht. Es handelt sich um ein Argument, das er im Beschwerdeverfahren hätte vorbringen können (E. 4.4).

Vertrag über eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) – Ein Ehepaar, das, nachdem es erkannt hat, dass es nicht in der Lage ist, die Immobilie, an der es interessiert ist, selbst zu erwerben, einem DrittenGelder zur Verfügung stellt zum Erwerb der Liegenschaft unter der Bedingung, dass diese Gelder an das Ehepaar zurückgegeben werden und die Nutzung der Immobilie zwischen dem Ehepaar und dem Dritten aufgeteilt wird, schließt mit diesem Dritten einen Vertrag über eine einfache Gesellschaft ab.

Die Ökonomie des Vertrags läuft somit auf eine Zusammenlegung bestimmter Ressourcen und Fähigkeiten (liquide Mittel einerseits; Fähigkeit, eine Immobilie zu erwerben andererseits) im Hinblick auf ein gemeinsames Ziel (Teilung der Nutzung der Immobilie) hinaus. Die Bereitstellung der Fähigkeit, eine Immobilie zu erwerben, kann eine Einlage im Sinne von Art. 531 OR darstellen. Dieser relativ weite Rechtsbegriff erfasst nämlich jede Leistung, die geeignet ist, die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks zu fördern. Da es keine Klausel gibt, die es dem Ehepaar erlaubt, die Übergabe des Eigentums an der Immobilie auf erstes Anfordern zu verlangen, ist ein treuhänderischer Erwerb durch den Dritten ausgeschlossen (E. 4).

Anwendbares Recht (Art. 117 IPRG) – Das Schweizer Recht ist auf die einfache Gesellschaft anwendbar, ungeachtet des ausländischen Wohnsitzes des Paares, das Vertragspartei ist. Der Zweck der einfachen Gesellschaft bestand darin, eine Immobilie in der Schweiz zu erwerben und anschließend zu nutzen. Der Gesellschafter, der mit der Verwaltung der Immobilie betraut war, hatte seinen Wohnsitz in der Schweiz. Der Schwerpunkt der einfachen Gesellschaft lag somit in der Schweiz, wo sich die Immobilie befand und wo die einfache Gesellschaft tatsächlich verwaltet wurde (E. 3.2 und 5).

Kündigung des einfachen Gesellschaftsvertrags (Art. 546 OR) – Die Tatsache, dass die kantonalen Instanzen die mündliche Rückzahlungsforderung des Ehepaars als Kündigung des einfachen Gesellschaftsvertrags betrachteten, bietet keinen Anlass zur Kritik, da die Schriftform nicht erforderlich ist (E. 6.2).

Willkürliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 9 BV ; Art. 95 und 105 BGFA) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 2.2).

Übertragung eines Maklervertrags – Die Ermittlung des wirklichen und gemeinsamen Willens der Vertragsparteien im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR, d.h. die subjektive Auslegung des Vertrags, ist eine Frage des Sachverhalts. Eine solche Auslegung kann daher vor dem Bundesgericht nur durch den Nachweis ihrer Willkür in Frage gestellt werden, was in diesem Fall nicht der Fall ist (E. 5.1). Im vorliegenden Fall enthielt der Vertrag eine Klausel, die vorsah, dass die Leistungen von Drittfirmen nur dann in Rechnung gestellt werden durften, wenn diese Firmen über die für die Vermittlungstätigkeit erforderlichen Lizenzen, Genehmigungen und Bewilligungen verfügten. Dies war jedoch bei dem Unternehmen, das behauptete, sich im Vertrag an die Stelle des Maklers gesetzt zu haben, nicht der Fall. Zudem sah der Vertrag auch vor, dass jede Änderung schriftlich erfolgen müsse, so dass die These, der Vertrag sei durch schlüssige Handlungen übertragen worden, ohne Willkür zurückgewiesen werden konnte (E. 5.2).

Maklerlohn (Art. 413 OR) – Nach dieser Bestimmung hat der Makler Anspruch auf seinen Lohn, sobald der von ihm erteilte Hinweis oder die von ihm geführte Verhandlung zum Abschluss des Vertrages führt. Der Lohnanspruch des Maklers setzt einen kausalen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem tatsächlichen Abschluss des Hauptvertrags voraus; ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Bemühungen des Maklers und der Entscheidung des Dritten ist jedoch grundsätzlich ausreichend. Der psychologische Zusammenhang kann selbst dann bestehen, wenn die Verhandlungen zwischenzeitlich abgebrochen wurden bzw. selbst dann, wenn der Makler bis zum Vertragsabschluss nicht beteiligt war oder gar ein anderer Makler zwischenzeitlich tätig geworden ist. Die psychologische Verbindung ist jedoch unterbrochen, wenn die Tätigkeit des Maklers zu keinem Ergebnis geführt hat, die Verhandlungen endgültig abgebrochen wurden und der Verkauf schließlich auf einer völlig neuen Grundlage abgeschlossen wurde (E. 3, erster Teil).

Abschluss des Verkaufs mit einem Dritten, der der interessierten Partei nahesteht – Der Makler hat auch dann Anspruch auf ein Honorar, wenn der Kaufvertrag schließlich mit einer Person abgeschlossen wird, die der ursprünglichen Käuferpartei nahesteht, die der Makler zunächst ins Spiel gebracht hatte. Ein solcher Fall liegt vor, wenn zwischen dem Endkäufer und der ursprünglichen Partei eine so enge wirtschaftliche oder sozial-persönliche Beziehung besteht, dass sie gewissermaßen eine Einheit bilden. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn statt der ursprünglichen Partei eine Gesellschaft, an der sie beteiligt ist, den Vertrag abschließt oder wenn sie und der Drittkäufer demselben Haushalt oder derselben Familie angehören. Unter solchen Umständen kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden, dass aufgrund der wirtschaftlichen oder persönlichen Verbindungen zwischen dem ursprünglichen Interessenten und dem späteren Erwerber die Tätigkeit des Maklers auch den letzteren beeinflusst hat (E. 3, zweiter Teil).

Im vorliegenden Fall wurde die Immobilie schließlich von einer Gesellschaft gekauft, an der der ursprüngliche Interessent zu 34 % und dessen Lebensgefährte zu etwa 33 % beteiligt waren, so dass es nicht willkürlich ist, davon auszugehen, dass der psychologische Kausalzusammenhang nicht unterbrochen wurde und der Lohn des Maklers geschuldet ist (E. 5).

Begründungspflicht der Berufung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.3).

Übernahme der Lohnschuld des Maklers – Der Makler kann seine Lohnklage gegen die ursprüngliche Interessentin richten, wenn diese sich bereit erklärt hat, die Provision zu zahlen, indem sie die Verkäufer freigestellt hat (E. 7 und 8).

Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 4.1). Das BGer muss sich mit der Möglichkeit befassen, die Eigentumszuweisung an den Begünstigten eines Kaufvertrags über eine wahrscheinliche gemischte Schenkung mittels des Rechtsschutzes in klaren Fällen zu entscheiden.

Kaufrecht – Erinnerung an die Grundsätze. Kaufrechte an Grundstücken können im Grundbuch vorgemerkt werden (Art. 216a OR ; Art. 959 ZGB) (E. 4.2). Das Kaufrecht als solches kann entgeltlich oder unentgeltlich eingeräumt werden. Das Entgelt (der Preis des Kaufrechts) ist die Gegenleistung für die Verpflichtung der Eigentümerin und für ihre Verpflichtung, während der Dauer des Kaufrechts alle Handlungen zu unterlassen, die einen Kauf verhindern könnten. Diese Frage ist unabhängig von der Frage, ob der geplante Kaufvertrag einen Verkauf oder eine gemischte Schenkung darstellt (E. 6.3.1 und 6.3.2).

Immobilienschenkung – Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden, durch die eine Person eine andere Person ohne entsprechende Gegenleistung um ihr Vermögen bereichert (Art. 239 Abs. 1 OR). Art. 242 OR regelt die Schenkung von Hand zu Hand, wobei zu beachten ist, dass bei Grundeigentum eine Schenkung erst mit der Eintragung im Grundbuch vollzogen wird (Abs. 2). Diese Eintragung setzt ein gültiges Schenkungsversprechen voraus (Abs. 3). Nach Art. 243 Abs. 1 OR bedarf das Schenkungsversprechen der Schriftform, um gültig zu sein. Sind Immobilien Gegenstand der Schenkung, so bedarf es für die Gültigkeit der Schenkung gemäss Art. 243 Abs. 2 OR einer öffentlichen Urkunde (E. 4.3).

Widerruf eines Schenkungsversprechens – Ein Schenkungsversprechen kann generell – und auch in Bezug auf Immobilien – widerrufen werden, wenn eine der Voraussetzungen der Art. 249 und 250 OR erfüllt ist. Wenn das Schenkungsversprechen bereits erfüllt wurde, ist die Schenkerin auf die in Art. 249 OR beschriebenen Widerrufsgründe beschränkt. Der Widerruf kann während eines Jahres erfolgen, nachdem die Schenkerin vom Widerrufsgrund Kenntnis erlangt hat (Art. 251 Abs. 1 OR) (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall macht die Tatsache, dass das unentgeltlich eingeräumte Kaufsrecht vollzogen und im Grundbuch vorgemerkt wurde, die Situation nicht eindeutig im Sinne von Art. 257 ZPO. Es muss nämlich insbesondere festgestellt werden, ob der im Versprechen vorgesehene Kaufvertrag tatsächlich eine gemischte Schenkung darstellt und ob die Widerrufsgründe von Art. 250 OR noch geltend gemacht werden können, obwohl die Eigentumsübertragung noch nicht im GB eingetragen wurde, wohl aber der Kaufvertrag (E. 6.3.3).

Recht auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes (Art. 839 Abs. 1 ZGB) – Das Pfandrecht von Handwerkern und Unternehmern kann von dem Tag an eingetragen werden, an dem sie sich verpflichtet haben, die versprochene Arbeit oder das versprochene Werk zu verrichten. Der Anspruch auf Eintragung des Pfandrechts hängt also nicht davon ab, ob der Handwerker oder Unternehmer seine Leistung tatsächlich erbracht oder mit der Ausführung begonnen hat. Der Zweck der Klage auf Eintragung des gesetzlichen Pfandrechts von Handwerkern und Unternehmern besteht nämlich nicht darin, deren Zahlungsanspruch als solchen festzulegen, sondern nur den Betrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, d. h. den Pfandbetrag oder, mit anderen Worten, den Umfang der hypothekarischen Sicherung. Die Höhe der vertraglich vereinbarten Vergütung kann somit als solche im Grundbuch eingetragen werden, wobei die Frage, ob die Arbeiten bereits ausgeführt wurden oder noch ausgeführt werden müssen, nur für die Erfüllung des Pfandrechts selbst entscheidend ist.

Das Pfandrecht an noch auszuführenden Arbeiten kann hingegen nur so lange eingetragen werden, wie diese noch geschuldet werden. Angenommen, die Leistungspflicht des Handwerkers oder Unternehmers endet (z. B. aufgrund einer vorzeitigen Vertragsauflösung), so ist seine Arbeit nicht mehr geschuldet und wird definitiv nicht mehr ausgeführt ; die hypothekarische Sicherheit für diese Arbeit ist daher nicht mehr gerechtfertigt (E. 3.3).

Im vorliegenden Fall kann sich die beantragte hypothekarische Sicherheit angesichts der vorzeitigen Auflösung des Werkvertrags nur auf Arbeiten beziehen, die vor dieser Auflösung ausgeführt wurden (E. 3.4).

Bauarbeiten in einer Eigentumswohnung (Art. 712g in Verbindung mit 647d ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. Instandsetzungs- und Umbauarbeiten, die den Wert der Sache erhöhen oder ihren Ertrag oder Nutzen verbessern sollen, werden mit der Mehrheit aller Miteigentümer beschlossen, die außerdem mit ihren Anteilen zusammen mehr als die Hälfte der Sache vertreten. Veränderungen, die dazu führen, dass ein Miteigentümer die Nutzung oder den Genuss der Sache gemäß ihrer gegenwärtigen Bestimmung erheblich und dauerhaft beeinträchtigt oder deren Ertrag gefährdet wird, dürfen nicht ohne seine Zustimmung vorgenommen werden (Art. 647d Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung ist zwingender Natur, so dass der Mit- oder Stockwerkeigentümer somit ein Vetorecht hat, das es ihm ermöglicht, sich gegen Lasten zu wehren, die im Vergleich zu denen der anderen Mitglieder der Gemeinschaft übermäßig sind. Diese erheblichen und dauerhaften Belastungen müssen objektiv sein und von einem durchschnittlichen Menschen als solche empfunden werden. Insbesondere sind Situationen zu berücksichtigen, in denen der Gebrauch oder die Nutzung der Sache für den bisherigen Zweck unrentabel wird, d.h. die geplanten Arbeiten verschlechtern die Möglichkeit, eine Wohnung zu vermieten oder weiterzuverkaufen (E. 3.1, inkl. am Schluss eine Kasuistik in der bundesrechtlichen und kantonalen Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall war der Stockwerkeigentümer einer Erdgeschosswohnung berechtigt, von seinem Vetorecht im Sinne von Art. 647d Abs. 2 ZGB bezüglich eines geplanten Baus eines neuen Gebäudeeingangs und eines Aufzugs Gebrauch zu machen. Tatsächlich bedeutete der Bau dieses Eingangs einen neuen Durchgang, der direkt in die Küche und das Esszimmer der Wohnung im Erdgeschoss führte und somit einen Verlust der Privatsphäre, zusätzliche Lärmbelästigung, den Verlust einer freien Aussicht sowie einen Verlust an natürlichem Licht mit sich brachte. Darüber hinaus bestand kein Zweifel daran, dass der betroffene Eigentümer deutlich stärker betroffen war als die Eigentümer der anderen Stockwerkeinheiten. Die Tatsache, dass das Bauprojekt die einzige architektonische Möglichkeit für den Einbau eines Eingangs mit Aufzug darstellte, ist irrelevant (E. 3.2 und 3.5.2).

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1).

Bei einem Dach, das keine Hagelspuren aufweist, verletzt die öffentliche Versicherungsanstalt den Anspruch des Eigentümers auf rechtliches Gehör nicht, wenn sie im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung auf ein Gutachten verzichtet, um den Zusammenhang zwischen dem Naturereignis und dem geltend gemachten Schaden zu klären (E. 3.2).

Willkür bei der Ermittlung des Sachverhalts oder der Beweiswürdigung (Art. 9 BV) – Erinnerung an die Grundsätze (Erw. 4.2).

Im vorliegenden Fall ist es nicht willkürlich, festzuhalten, dass weisse Kratzer auf dem Dach bzw. weisse Schlieren keine Anzeichen von Hagel sind. Ebenso wenig ist es willkürlich, Wassereintritte an den Fenstern nicht als Folge eines Sturms zu betrachten, wenn keine Schäden am Dach festgestellt wurden (E. 4.3.3 und 4.4).

Gerichtliche Ablösung wegen Interessenverlusts (Art. 736 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze (Erw. 2.1).

Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB in Verbindung mit Art. 18 OR und Art. 973 Abs. 1 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (Erw. 2.2).

Das Bundesgericht befasst sich mit dem aktuellen Nutzen einer Dienstbarkeit aus dem Jahr 1913, die ein Nutzungsrecht für eine Anlegestelle mit zwei Bootsplätzen am Luganersee vorsieht. Während das dienende Grundstück seit der Eintragung unverändert geblieben ist, wurde das herrschende Grundstück geteilt. Auf der Parzelle mit Zugang zur Anlegestelle befindet sich kein Wohnhaus mehr, da dieses in eine Nachbarparzelle integriert wurde. Das Bundesgericht räumt zwar ein, dass eine Dienstbarkeit zur Nutzung eines Kais zugunsten einer unbewohnten Parzelle bestehen kann, stellt aber im Rahmen einer subjektiven Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags fest, dass darin ausdrücklich festgehalten ist, dass die Dienstbarkeit gewährt wird, um die Erschliessung des Hauses des herrschenden Grundstücks zu ermöglichen. Folglich hat die Dienstbarkeit jeglichen Nutzen für das nun unbewohnte herrschende Grundstück verloren und muss gelöscht werden (E. 3.5).

Zwischenentscheid (Art. 93 BGG) – Die Entscheidung, einen Vertreter der Stockwerkeigen­tümergemeinschaft zu ernennen, ist als Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG zu qualifizieren (E. 2.1.2).

Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid – Erinnerung an die Grundsätze (E. 2.2.1).

Postulationsunfähigkeitsentscheid - Wenn die Zwischenverfügung dem von einer Partei beauftragten Anwalt verbietet, als deren Vertreter aufzutreten, fügt sie dem Auftraggeber des Anwalts einen nicht wiedergutzumachenden Schaden zu. Dieser Partei wird nämlich das Recht genommen, ihre Interessen von einem Anwalt ihrer Wahl vertreten zu lassen. Der abgedrängte Anwalt kann auch eine sofortige Beschwerde einlegen. Umgekehrt ist die Beschwerde grundsätzlich nicht offen, wenn die Einrede der Postulationsunfähigkeit abgewiesen wird (E. 2.2.2).

Im vorliegenden Fall wurde der Anwalt zum Vertreter der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer ernannt, um diese in Verfahren zur Aufhebung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümer zu vertreten, und verteidigte darüber hinaus die anderen Eigentümer einzeln. Der Stockwerkeigentümer, der in diesen Verfahren als Gegenpartei auftrat und die Einrede der Postulationsunfähigkeit erhob, konnte jedoch weder nachweisen, dass es zwischen der Gemeinschaft und den anderen vertretenen Eigentümern unterschiedliche Interessen gibt, noch inwiefern ein solcher Konflikt ihm schaden würde. Die Rolle des so ernannten Anwalts besteht darin, die prozessuale Position der Gemeinschaft gegenüber dem Stockwerkeigentümer zu unterstützen, der die Verfahren zur Aufhebung bestimmter Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft eingeleitet hat. Dies hat zur Folge, dass er keine neutrale und unparteiische Position gegenüber allen Stockwerkeigentümern einnehmen kann, insbesondere nicht gegenüber dem Stockwerkeigentümer, der der Gemeinschaft in den oben genannten Verfahren gegenübersteht (E. 2.4).

Abstände bei Anpflanzungen (Art. 688 CC) – Gemäss Art. 688 ZGB sind die Kantone unter anderem befugt, für Anpflanzungen je nach der Art des Grundstücks und der Pflanzen bestimmte Abstände vom nachbarlichen Grundstück vorzuschreiben. Die Bestimmung enthält damit einen echten zuteilenden Vorbehalt zugunsten der Kantone im Sinn von Art. 5 ZGB. Gestützt darauf sind diese ermächtigt, die Abstände festzulegen, welche die Eigentümer für Anpflanzungen einhalten müssen, und Sanktionen für die Verletzung entsprechender Bestimmungen. Halten Pflanzungen kantonalrechtliche Abstände nicht ein, kann ihre Beseitigung ohne Nachweis übermässiger Einwirkungen verlangt werden. Beseitigungsansprüche wegen Unterabstand darf das kantonale Recht befristen, insbesondere einer Verjährungsfrist unterstellen, eine Pflicht zur Befristung besteht hingegen nicht (E. 3.1).

Im vorliegenden Fall stellt das Bundesgericht fest, dass der Kanton Thurgau von der durch Art. 688 ZGB gebotenen Möglichkeit der Gesetzgebung Gebrauch gemacht hat und dass diese Gesetzgebung die Klagemöglichkeiten nicht durch eine Verjährungsfrist einschränkt. Unter diesen Umständen kann die von den Nachbarn auf der Grundlage der kantonalen Gesetzgebung erwirkte Anordnung zum Rückschnitt nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs angefochten werden. Es ist jedoch nicht willkürlich, das Fehlen jeglichen böswilligen Verhaltens anzunehmen, wenn die Nachbarn die Anpflanzungen über viele Jahre hinweg toleriert haben, bevor sie schließlich deren Beschneidung verlangten, da diese Dauer keine legitimen Erwartungen bei den Eigentümern der betreffenden Anpflanzungen weckte. Nur ein wirklich widersprüchliches Verhalten und somit besondere Umstände hätten die Nachbarn davon abhalten können, ihre Rechte geltend zu machen (E. 4.3).

Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO) – Die Rüge der Verletzung des Dispositionsgrundsatzes ist im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde unzulässig, da es sich bei diesem Grundsatz nicht um ein verfassungsmässiges Recht handelt (E. 4.2.1).

Verjährung der Mängelgewährleistungsklage (Art. 219 Abs. 3 OR) – Die Klage auf Gewährleistung für Mängel an einem Gebäude verjährt fünf Jahre nach der Eigentumsübertragung. Der Verkäufer kann sich nicht auf die Verjährung berufen, wenn ihm nachgewiesen wird, dass er den Käufer absichtlich irregeführt hat (Art. 210 Abs. 6 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen Gewährleistungsansprüche bei arglistiger Täuschung der zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR (E. 5.1 und 5.1.1).

Absichtliche Täuschung – Arglistige Absicht wird angenommen, wenn der Verkäufer es wissentlich unterlassen hat, dem Käufer das Vorhandensein eines Mangels zu offenbaren, der diesen Mangel nicht kannte und aufgrund seiner verborgenen Natur auch nicht hätte entdecken können, obwohl der Verkäufer wusste, dass dieser Mangel für den Käufer von Bedeutung war. Die Verheimlichung muss absichtlich erfolgen, Eventualvorsatz reicht aus. Der Verkäufer muss den Mangel tatsächlich gekannt haben; Unwissenheit, selbst wenn sie auf grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen ist, muss berücksichtigt werden (E. 5.1.2-5.1.3).

Im vorliegenden Fall stützte sich der Verkäufer von landwirtschaftlichem Land auf die Daten des Grundbuchs, um die Rubrik des Formulars für die landwirtschaftliche Bodenkommission auszufüllen, die sich auf die landwirtschaftliche Nutzfläche (LN) im Sinne von Art. 14 der Landwirtschaftlichen Begriffsverordnung (LBV) bezog. Obwohl anerkannt wird, dass die LN nicht immer mit dem übereinstimmt, was im Grundbuch eingetragen ist, reicht dies nicht aus, um zu beweisen, dass der Verkäufer den Käufer bewusst und willentlich getäuscht hat (E. 5.3.1.1 bis 5.3.2).

Voraussetzungen der Berufung (Art. 311 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1.1). Reformatorischer Charakter der Berufung (Art. 316 und 318 ZPO) – Grundsätze (E. 2.1.2 und 4.3-4.4). Übermässiger Formalismus – Hinweis auf die Grundsätze (E. 2.1.3). Übertriebener Formalismus bei Berufungsanträgen – Kasuistik (E. 2.1.3.1 und 2.1.3.2).

Im vorliegenden Fall beantragte der Berufungskläger im Berufungsstadium lediglich die Gutheissung seiner erstinstanzlichen Klage und verstiess damit gegen die Pflicht, Reformanträge zu stellen, die im Dispositiv des Berufungsurteils wieder aufgenommen werden können. Bei einer Auslegung nach den Regeln von Treu und Glauben bzw. ohne übertriebenen Formalismus konnte jedoch problemlos festgestellt werden, was der Beschwerdeführer mit seiner Berufung bezweckte, nämlich die Verpflichtung des Beschwerdegegners, den in der vor der ersten Instanz gestellten Klage bezifferten Betrag zu zahlen. Folglich konnte das Kantonsgericht es nicht ablehnen, auf diese Berufung einzutreten (E. 3.2).

Auslegung eines GAV (Art. 357 OR) – Erinnerung an die Grundsätze. Klauseln über den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung von Einzelarbeitsverträgen haben für die Dauer des Vertrags eine direkte und zwingende Wirkung für die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, für die sie verbindlich sind. Sie werden als normative Klauseln bezeichnet. Sie müssen auf die gleiche Weise wie ein Gesetz ausgelegt werden (E. 3.1.1).

Anwendung des Gesamtarbeitsvertrages ausbaugewerbes der Westschweiz (GAV-SOR) auf einen Arbeitnehmer – Ein Unternehmen, das in einem Bereich tätig ist, der unter den GAV-SOR fällt, nämlich dem der Schreinerei und Tischlerei, stellt einen als Hilfsarbeiter qualifizierten Arbeitnehmer ein, der Aufgaben wie Reinigung und Wartung, Verwaltung der Materialbestände, Lieferungen, Kontrolle der Schließung von Zugangstüren usw. übernimmt.

Der Begriff « Betriebspersonal » wird im Gegensatz zu Verwaltungs- oder Büropersonal verwendet. Somit kann der Argumentation des Unternehmens, dass der Beschwerdegegner nicht dem GAV-SOR unterstellt sei, weil er keine Schreinerarbeiten verrichte und nur in Ausnahmefällen Lieferungen von Elementen durchführe, die anschließend von anderen Angestellten montiert werden müssten, nicht gefolgt werden. Art. 18 GAV-SOR bezieht sich insbesondere auf Hilfsarbeiter, d. h. Arbeitnehmer, die Aufgaben ausführen, die keine Ausbildung erfordern. Die Regelmäßigkeit der Anwesenheit des Arbeitnehmers auf den Baustellen ist daher nicht entscheidend. Aufgrund der von dem Arbeitnehmer durchgeführten Lieferungen war er nicht ausschließlich im technischen und kaufmännischen Teil des Unternehmens tätig, wobei zu beachten ist, dass der GAV-SOR nicht vorschreibt, die überwiegende Tätigkeit des Arbeitnehmers zu bestimmen. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht und ohne Willkür festgestellt, dass das streitige Arbeitsverhältnis dem GAV-SOR unterliegt (E. 3.4).

Entscheidung über angemessene Entschädigung – Einen reformatorischen Entscheid des BGer. kommt für die Gewährung einer angemessenen Entschädigung als Gegenleistung für die Eintragung einer Dienstbarkeit nur dann in Betracht, wenn sich die Vorinstanz mit der Frage der Entschädigung befasst hat. Darüber hinaus müssen Gerichtsanträge, die auf einen Geldbetrag gerichtet sind, beziffert werden; ein Antrag auf Festsetzung einer angemessenen Entschädigung reicht nicht aus (E. 1.4).

Überbaurecht (Art. 674 Abs. 1 und 3) – Erinnerung an die Grundsätze. Der Eigentümer eines Bauwerks, das sich auf dem Grundstück eines anderen befindet, muss sich die Kenntnis der Rechtswidrigkeit, d.h. den fehlenden guten Glauben, seines Vorgängers, der das Bauwerk errichtet hat, zurechnen lassen, da die Rechte aus Art. 674 Abs. 3 propter rem sind (E. 3.2).

Darüber hinaus rechtfertigen die Umstände des vorliegenden Falles nicht, dass der Eigentümer des geschädigten Grundstücks eine Dienstbarkeit gewährt, um den Fortbestand der vom Nachbarn auf seinem Grundstück errichteten Treppe zu sichern. Insbesondere ist diese Konstruktion nicht unbedingt notwendig, da der Nachbar über eine Innentreppe verfügt bzw. gegebenenfalls auch eine Treppe auf der Nordseite seines Grundstücks errichten könnte (E. 3.2 und 3.4).

Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung auf Pfandverwertung – Art. 153 Abs. 2 Bst. b SchKG weist keine Lücke auf, indem er Art. 40 BGBB betreffend die Veräusserung des von den Ehegatten gemeinsam bewirtschafteten landwirtschaftlichen Gewerbes nicht erwähnt. Formen der Interessengemeinschaft zwischen Ehegatten, insbesondere wirtschaftlicher Art, geniessen nicht den Schutz, der der Familienwohnung im Sinne von Art. 169 ZGB und Art. 14 PartG vorbehalten ist. So muss der Zahlungsbefehl dem Ehegatten nur dann zugestellt werden, wenn das belastete landwirtschaftliche Unternehmen mit der Familienwohnung zusammenfällt (E. 3.3).

Bewilligung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks (Art. 61 ff. BGBB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 4.1). Gemäss Art. 64 Abs. 1 BGBB wird dem Erwerber, wenn er nicht selbst Bewirtschafter ist, die Bewilligung erteilt, wenn er nachweist, dass ein wichtiger Grund für den Erwerb vorliegt. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der agrarpolitischen Ziele des bäuerlichen Bodenrechts konkretisiert werden muss (E. 4.2). Sind die in Art. 64 Abs. 1 BGBB dargestellten Fallkonstellationen erfüllt, ist die Bewilligung zu erteilen. Die zuständige Behörde hat diesbezüglich keinen Ermessensspielraum (E. 4.4).

Im vorliegenden Fall stellen die fraglichen Parzellen landwirtschaftliche Grundstücke dar und werden in landwirtschaftlicher Form bewirtschaftet, da die Equiden einer Stiftung darauf weiden. Die Tiere, die von dieser Stiftung betreut werden, haben die Besonderheit, dass sie weder gezüchtet noch gehalten werden, da es sich um alte oder behinderte Equiden handelt, die von den zuständigen Behörden aufgrund von Misshandlung, Vernachlässigung oder fehlender Anpassung der Einrichtungen an die Tierschutzgesetzgebung beschlagnahmt und in die Stiftung eingebracht wurden. Nun ist aber davon auszugehen, dass die steuerrechtlich anerkannte Gemeinnützigkeit der Stiftung im Rahmen der Prüfung relevant ist und dass eine solche Anerkennung einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 BGBB darstellen kann (E. 4.5). Diese Lösung wird durch die Tatsache gestützt, dass die Stallungen der Stiftung an die betreffenden Parzellen angrenzen und die Stiftung über eine bedeutende Futtergrundlage verfügt (E. 4.6).

Frist für die Beschwerde an das BGer (Art. 46 Abs. 2 Bst. e und 132 BGG) – Gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. e BGG stehen die Fristen bei öffentlichen Aufträgen während der Feiertage nicht still. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG gilt diese Bestimmung, die am 1. Januar 2021 in Kraft getreten ist, für alle Vergabeverfahren des Bundes, wenn der angefochtene Entscheid nach diesem Datum gefällt wurde, unabhängig davon, ob die Verfahren unter dem alten BoeB oder dem total revidierten BoeB eingeleitet wurden (E. 3 und 4).

Ablieferung des Werks (Art. 372 OR) – Vorbehaltlich anderer Vereinbarungen muss der Kunde die Vergütung bei Ablieferung des Werks bezahlen. Die Lieferung setzt voraus, dass das Werk fertiggestellt ist. Dies ist der Fall, wenn der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, d. h. wenn das Werk fertiggestellt ist. Die Tatsache, dass es frei von Mängeln ist, spielt hingegen keine Rolle. Das Werk wird durch seine Übergabe oder durch die ausdrückliche oder stillschweigende Mitteilung des Unternehmers, dass es fertiggestellt ist, geliefert. Die Lieferung entspricht aus der Sicht des Käufers der Abnahme des Werkes. Ein besonderer Abnahmewille des Käufers oder seines Vertreters ist nicht erforderlich. Wenn der Käufer das Werk in Betrieb nimmt, gilt es als geliefert. Darüber hinaus gilt das Werk bei vorzeitiger Beendigung des Vertrags, sei es durch Kündigung oder Aufhebung im gegenseitigen Einvernehmen, als in dem Zustand geliefert, in dem es sich befindet, was die mit der Lieferung verbundenen Rechtsfolgen auslöst (E. 3.2.1).

Auslegung eines Vertrags (Art. 18 OR) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.2.2).

Im vorliegenden Fall schickte der Bauherr eine Auftragsbestätigung für eine bestimmte Qualität der Verglasung auf der Grundlage eines Angebots, das diese Qualität ausdrücklich spezifizierte. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vertrag aufgrund früherer Angebote für eine höhere Qualität geschlossen worden wäre. Nach Treu und Glauben obliegt es dem durch einen Architekten vertretenen Bauherrn, die Angebote auf die wesentlichen Punkte, insbesondere auf die Einhaltung der Minergie-Standards, zu prüfen bzw. bei Zweifeln Auskünfte einzuholen (E. 3.3.2). Da der Vertrag vertragsgemäss erfüllt wurde, liegt kein Mangel vor und der Bauherr war nicht berechtigt, die Fertigstellung der Arbeiten zu verhindern bzw. durch einen Dritten fertigstellen zu lassen (E. 3.4).

Vertretung (Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 und Art. 33 Abs. 3 OR) – Wenn die SIA-Norm 118 Anwendung findet, sieht Art. 33 Abs. 2 dieser Norm vor, dass alle das Bauwerk betreffenden Willenserklärungen der Bauleitung für den Bauherrn rechtlich bindend sind, insbesondere Bestellungen und der Abschluss des Werkvertrags. Im vorliegenden Fall wird damit der Argumentation des Bauherrn widersprochen, dass die Vertretungsmacht auf die Kontrolle der Bauunternehmer beschränkt war. Zudem gingen die von der Bauleitung ausgeführten Aufgaben weit über diese Kontrolle hinaus und entsprachen einer Mitteilung der impliziten Vertretungsmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR (E. 3.3.3).

Verrechnung (Art. 120 OR) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 4.1). Die angeblichen Ausgleichsforderungen des Geschäftsherrn beruhen im vorliegenden Fall auf der Annahme eines Mangels, der nicht vorliegt, so dass die Verrechnungseinrede zurückzuweisen ist (E. 4.3).

Verhandlungsmaxime und Dispositionsgrundsatz (Art. 55 und 58 ZPO) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3).

Im vorliegenden Fall verursachte eine grosse Schlamm- und Schuttlawine, die auf den oberhalb gelegenen Parzellen gelagert wurde, Schäden auf einer tiefer gelegenen Parzelle. Die bloße Tatsache, dass die Versicherung der Eigentümer der beschädigten Parzelle einen Selbstbehalt von CHF 10'000.- anwendet, reicht allein nicht aus, um einen Schaden zu beweisen, für den die Eigentümer der oberen Parzellen verantwortlich sind (E. 4.1). Ebenso kann man sich nicht ausschließlich auf den Stromverbrauch des Vorjahres stützen, um einen Schaden in dieser Hinsicht zu beweisen (E. 4.3).

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 BV) – Grundsätze (E. 4.2). Ist ein Kaufvertrag gemäss Art. 70 BGBB nichtig, hat derjenige, der das Eigentum an den Parzellen verloren hat, kein berechtigtes Interesse mehr, einen Entscheid über die Zuordnung der Parzellen unter das Gesetz über das bäuerliche Bodenrecht zu verlangen. Folglich musste die Vorinstanz nicht über die Frage entscheiden, ob die Parzellen dem Geltungsbereich des Gesetzes unterstellt werden sollen, so dass der Anspruch auf rechtliches Gehör desjenigen, der das Eigentum verloren hat, nicht verletzt wurde (E. 4.4).

Unzulässige neue Tatsache (Art. 99 BGG) – Da die Rüge bezüglich Art. 71 Abs. 2 BGBB auf einer Tatsache beruht, die von den vorherigen Richtern nicht festgestellt wurde, nämlich dem Datum der Eintragung der Urkunde im Grundbuch, und für die keine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wurde, wurde auf diese nicht eingetreten (E. 5).

Widerruf der Bewilligung zum Erwerb eines landwirtschaftlichen Gebäudes (Art. 71 Abs. 1 BGBB) – Der Widerruf unterliegt zwei kumulativen Bedingungen. Die erste ist eine objektive Bedingung: Der Erwerber muss falsche Angaben über Tatsachen gemacht haben, die für die Erteilung der Bewilligung rechtlich ausschlaggebend waren. Diese falschen Angaben müssen kausal gewesen sein, in dem Sinne, dass die Bewilligung hätte verweigert werden müssen, wenn die zuständige Behörde die objektiv richtige Situation gekannt hätte. Die zweite Voraussetzung ist subjektiv: Die Genehmigung muss « erschlichen » worden sein. Eine Erschleichung liegt vor, wenn der Betroffene die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt oder kennen muss und sie in der Absicht macht, eine Genehmigung zu erhalten, die ihm sonst verweigert würde. Wenn der Käufer zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung bereits weiss, dass er das betreffende Unternehmen oder die betreffenden Grundstücke nicht selbst oder nur für eine kurze Zeit betreiben wird, und er diese Tatsache im Bewilligungsverfahren verschweigt, führt er die Bewilligungsbehörde im Sinne von Art. 71 Abs. 1 BGBB in die Irre (E. 6.2.3).

Im vorliegenden Fall hat der Käufer die von ihm erworbenen Grundstücke nicht nur nie bewirtschaftet, er hatte auch nie die Absicht, dies zu tun, da er sie noch am Tag des Verkaufs verpachtet hat. Zudem erklärte er während der Untersuchung des Falles vor der landwirtschaftlichen Bodenkommission selbst, dass er dieses Land nie habe bewirtschaften wollen, und die Fakten des Falles zeigen, dass er diese falschen Angaben gemacht hat, um die strittige Bewilligung zu erhalten (E. 6.4).

Zivilrechtliche Vertretung (Art. 32 ff. OR) – Erinnerung an die Grundsätze (Rn. 4).

Anscheinsvollmacht (Art. 33 Abs. 3 OR) – Bei Fehlen einer Innenvollmacht des Vertreters ist der Drittvertragspartner ausnahmsweise geschützt, wenn der Vertretene ihm (ausdrücklich oder stillschweigend) eine (externe) Vollmacht zur Kenntnis gebracht hat, die über die Vollmachten hinausgeht, die er dem Vertreter tatsächlich erteilt hat (Innenvollmacht), und der Dritte im Vertrauen auf diese Mitteilung in gutem Glauben an das Bestehen der Vollmachten des Vertreters geglaubt hat. Der Vertretene, der den Anschein eines Vertretungsverhältnisses erweckt oder ein solches entstehen lassen hat, muss nach dem Grundsatz des Vertrauens (oder des wirksamen Anscheins) darunter leiden, dass der gutgläubige Dritte ihm alle Wirkungen der in seinem Namen vorgenommenen Handlungen zurechnet (E. 4.1). Die Mitteilung der Vollmacht durch den Vertretenen an den Dritten kann stillschweigend erfolgen. Das Verhalten des Vertretenen muss objektiv als Mitteilung der Vollmacht an den Dritten verstanden werden können, aber es ist nicht erforderlich, dass der Vertretene sich bewusst ist, dass er eine Mitteilung macht, solange sie ihm aufgrund von Umständen, die er kannte oder hätte kennen müssen, objektiv zugerechnet werden kann (E. 4.3.1).

Nach der Rechtsprechung kann der Dritte auch bei einer stillschweigenden externen Vertretungskommunikation durch Duldung oder aufgrund eines Anscheins geschützt sein. Duldung liegt vor, wenn der Vertretene von den Handlungen des Vertreters weiß, ihn als solchen handeln lässt und nichts unternimmt, um ihn daran zu hindern, so dass er damit eine Vollmachtsmitteilung an den Dritten richtet. Ein Anschein, d.h. eine externe Scheinvollmacht, liegt vor, wenn der Vertretene keine Kenntnis davon hatte, dass eine Person in seinem Namen handelte, er aber, nachdem er dem Dritten die Existenz von Vollmachten zur Kenntnis gebracht hatte, dies hätte wissen können und müssen, wenn er die nach den Umständen zu erwartende Aufmerksamkeit an den Tag gelegt hätte, und er hätte reagieren müssen (E. 4.3.1).

Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen von Art. 33 Abs. 3 OR erfüllt. Die Bauherreneigenschaft des Vertretenen war nämlich aus zahlreichen Dokumenten ersichtlich (ein Vertragsangebot, mehrere Mitteilungen und Zahlungsanweisungen sowie der strittige Vertrag selbst). Somit kann der Vertretene nichts aus der Tatsache ableiten, dass er den strittigen Vertrag nicht gegengezeichnet hat, da der Unternehmer objektiv verstehen konnte, dass eine Unterschrift des Vertretenen nicht erforderlich war, da ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass der Vertreter als solcher auf dem Vertrag handelte. Aus demselben Grund kann er nichts aus der Tatsache ableiten und dass der direkte und wechselseitige Kontakt zwischen dem Vertretenen und dem Dritten sehr begrenzt war. Darüber hinaus reagierte der Vertretene nicht auf mehrere Schreiben, die eine Rechnung enthielten, die seiner Ansicht nach zu Unrecht an ihn adressiert wurde, da er nicht an den strittigen Werkvertrag gebunden war. Unter diesen Umständen war der Vertretene den Umständen entsprechend nicht aufmerksam genug, weshalb von einer Vollmachtsmitteilung durch den Vertretenen auszugehen ist, auch wenn diese nie ausdrücklich erfolgte (E. 4.6).

Integration SIA-Norm 118 – Parteien, welche die SIA-Norm 118 erst in den Schlussplädoyers erwähnen, bringen diese nur verspätet vor, weshalb sie nicht berücksichtigt werden kann (E. 5).

Streiverkündung (Art. 78 und 79 ZPO) – Eine Partei kann einem Dritten den Streit verkünden, wenn sie für den Fall ihres Unterliegens davon ausgeht, dass sie gegen den Dritten Ansprüche geltend machen könnte oder Gegenstand von Ansprüchen des Dritten sein könnte. Das Gericht muss nicht prüfen, ob die Anzeige begründet ist. Wenn der Angezeigte sich weigert, tätig zu werden, oder der Anzeige nicht nachgeht, nimmt der Prozess seinen Lauf (E. 7.1).

Im vorliegenden Fall entschied sich der Vertreter dafür, nicht am Prozess teilzunehmen, obwohl ihm die verschiedenen Schriftsätze (in der Berufung) übermittelt wurden, sodass er die in erster Instanz erfolgte implizite Zurückweisung der Anzeige nicht mehr rückgängig machte. Die Verkündung ist zudem vor Bundesgericht nicht zulässig (E. 7.2).

Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV (Art. 1 und 7 AVEG) – Der Bundesrat ist befugt, den Geltungsbereich eines Gesamtarbeitsvertrags auf alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer auszudehnen, die dem Wirtschaftszweig oder Beruf angehören, auf den sich der Vertrag bezieht, die aber nicht an den Vertrag gebunden sind. Damit soll verhindert werden, dass ein Unternehmen sich einen Wettbewerbsvorteil verschaffen kann, indem es seinen Arbeitnehmern schlechtere Bedingungen gewährt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Unternehmen, die in einem direkten Wettbewerbsverhältnis zu den Unternehmen stehen, die dem Vertrag beigetreten sind, indem sie Waren oder Dienstleistungen derselben Art anbieten. Um festzustellen, ob ein Unternehmen dem betreffenden Wirtschaftszweig oder Beruf angehört und in den Geltungsbereich des allgemeinverbindlich erklärten Vertrags fällt, muss konkret festgestellt werden, welche Tätigkeit das betreffende Unternehmen im Allgemeinen entfaltet. Entscheidend ist die vom betreffenden Arbeitgeber allgemein ausgeübte Tätigkeit, d.h. die Tätigkeit, die sein Unternehmen kennzeichnet (E. 4.1.1).

Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob ein Unternehmen, das im Bereich der Schaufenstergestaltung tätig ist, dem Gesamtarbeitsvertrag des Westschweizer Ausbaugewerbes unterstellt ist. Die Commission paritaire des métiers du bâtiment Second œuvre Genève, die die betroffenen Arbeitnehmer als 3D-Polydesigner bezeichnet hatte, hatte eine solche Unterstellung verneint. Im Gegenteil, das Kantonsgericht bezeichnete sie als Dekorateure und Dekorationsmaler und hielt fest, dass die oben genannte betroffene Tätigkeit dem GAV unterstellt war. Unter dem Aspekt der Willkür geprüft, weist das BGer die Beschwerde ab, da die Gesellschaft nicht bestreitet, dass sie die Demontage und das Anbringen von Schaufensterdekorationen vorgenommen hat, und da nicht bestritten wird, dass eine solche Tätigkeit dem GAV unterliegt. Das BGer fügt hinzu, dass die Firma weder behauptet noch bewiesen hat, dass die strittige Baustelle nicht repräsentativ für ihre allgemeine Tätigkeit sei, was sie sehr wohl zu einer direkten Konkurrentin der anderen Unternehmen des Baunebengewerbes macht, die im Bereich der Montage von Schaufensterausstattungen tätig sind (E. 4.5).

Begründung der Beschwerde – Die Begründung der Beschwerde in Zivilsachen muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein. Blosse Verweise auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder in den Akten genügen den Begründungsanforderungen nicht (BGE 140 III 115 E. 2). Die zahlreichen Hinweise der Beschwerdegegner auf frühere Rechtsschriften bleiben damit unbeachtlich. Es ist in der Rechtsschrift aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt eine Partei nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (E. 3.1).

Nach Art. 712h ZGB haben die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums und die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten (Abs. 1). Solche Lasten und Kosten sind namentlich die Kosten der Verwaltungstätigkeit einschliesslich der Entschädigung des Verwalters (Abs. 2 Ziff. 2). Dienen bestimmte gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies bei der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen (Abs. 3). In der Lehre ist umstritten, ob es sich bei Prozesskosten wie den hier betroffenen um Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung nach dieser Bestimmung handelt und wie solche Kosten unter den Stockwerkeigentümern zu verlegen sind. Bei Art. 712h Abs. 1 ZGB handelt es sich aber jedenfalls um eine Bestimmung dispositiver Natur, die folglich der Abänderung zugänglich. Vorliegend haben die Parteien die streitbetroffenen Kosten mit Vergleich vom 24. April 2013 einer eigenständigen Regelung zugeführt. Die Beschwerdeführerin bringt sodann nicht vor, es würde an den notwendigen Grundlagen für ein Abweichen von Art. 712h Abs. 1 ZGB fehlen, mithin einer Ermächtigung der Verwaltung zu einem entsprechenden Vorgehen. Damit ist die vergleichsweise getroffene Regelung (vgl. zu dieser sogleich E. 5.6) massgebend und es braucht auf die Tragweite der gesetzlichen Bestimmung zur Kostenverlegung (auch hier) nicht eingegangen zu werden.

Auslegung einer gerichtlichen Vereinbarung – Zu beachten ist vorliegend insbesondere, dass die Vereinbarung von den Parteien und ihren Rechtsvertretern ausgehandelt und unterzeichnet wurde. Es ist deshalb anzunehmen, dass sie die eingesetzten Fachausdrücke in ihrem juristisch technischen Sinn verwendet haben (BGE 131 III 606 E. 4.2; 129 III 702 E. 2.4.1 ; Urteil 5A_530/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2.1, in : ZBGR 95/2014 S. 267). Das Ziel, einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis zu beenden, lässt sich regelmässig nur erreichen, wenn sämtliche mit dem Streit oder der Ungewissheit zusammenhängende Fragen geregelt werden. Dieses Anliegen ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, auch wenn der Umfang einer vergleichsweisen Beilegung von Streitigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten unterschiedlich weit gezogen werden kann. Wenn daher Fragen nicht ausdrücklich geregelt sind, die in engem Zusammenhang mit den vergleichsweise beigelegten Meinungsverschiedenheiten stehen und deren Beantwortung sich zur Beilegung des Streits aufdrängt, darf in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie von den Parteien mangels eines ausdrücklichen Vorbehalts nicht vom Vergleich ausgenommen werden sollten. Nach dem mutmasslichen Willen der Parteien rechtfertigt sich daher in der Regel die Annahme, dass solche Fragen sinngemäss im Vergleich beantwortet sind.

Anfechtung eines Gutachtens und guter Glaube im Verfahren (Art. 52 ZPO) – Indem der Bauherr die Berufung abwartet, um sich auf Versäumnisse des Gerichtsexperten zu berufen, verstösst er gegen den Grundsatz des guten Glaubens im Verfahren und die im Berufungsstadium vorgebrachten Rügen sind unzulässig (E. 6.1 und 6.2).

Regiearbeiten ausserhalb der Werkvertrages (Art. 45 SIA-Norm 118) – Die Arbeiten nach einem Erdrutsch stellen dringende Arbeiten zur Verhinderung eines Schadens im Sinne von Art. 45 Abs. 2 SIA-Norm 118 dar. Im vorliegenden Fall wurden sie dem Bauherrn gemeldet, der ihre Unterbrechung nicht verlangte, so dass ihre Kosten geschuldet sind (E. 8.2.1).

Der Meister, ein ausgebildeter Architekt, der die Baustelle betreute und Kenntnis von den ausgeführten Arbeiten hatte und diese nicht ablehnte, konnte die Zahlung nicht mit der Begründung verweigern, dass der Vertrag vorsah, dass jeder ausservertraglichen Leistung ein an die Bauleitung gerichteter Kostenvoranschlag vorausgehen müsse (E. 9).

Bauhandwerkerpfandrecht (Änderung des Antrags, Art. 227 und 230 ZPO) – Das Grundstück, auf dem das Pfandrecht provisorisch eingetragen worden war, wurde 2013 in vier Teile geteilt. Im Jahr 2019 änderte der Unternehmer seinen Antrag dahingehend, dass das Pfandrecht die Parzellen 1, 2, 3 und 4 im Verhältnis zu ihrer jeweiligen Fläche belastet. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Schlussfolgerungen im Lichte der ihnen zugrunde liegenden Begründung interpretiert werden, bestätigt das Bundesgericht die kantonale Lösung, wonach das Gesuch um definitive Eintragung in Bezug auf die Parzelle, die die Nummer der ursprünglichen Parzelle vor der Teilung beibehalten hat, zulässig und in Bezug auf die drei neu geschaffenen Parzellen unzulässig ist (E. 10.1).

Verteilung des Pfandrechts nach der Parzellenteilung (Art. 798 ZGB) – Das Bundesgericht bestätigt auch die von der Vorinstanz vorgenommene schematische Verteilung der Hypothek zu gleichen Teilen auf die vier Parzellen. Denn obwohl die Hypothek grundsätzlich in Form von Teilpfandrechten beantragt werden muss, die jedes Grundstück für den Teil der Forderung belasten, der sich auf dieses bezieht (Art. 798 Abs. 2 ZGB), ist die Situation anders, wenn die Arbeiten auf einem einzigen Grundstück durchgeführt wurden, das nachträglich geteilt wurde. In diesem Fall werden zwei Hypothesen unterschieden : Entweder folgt auf die Teilung die Veräußerung eines (oder mehrerer) der neu geschaffenen Grundstücke, dann wird das Pfand im Verhältnis zum Schätzwert der verschiedenen Grundstücke verteilt (Art. 833 Abs. 1 ZGB), oder die durch die Teilung entstandenen Grundstücke bleiben in den Händen desselben Eigentümers, dann wird das Pfand in seiner Gesamtheit als Kollektivpfand auf alle neuen Grundstücke übertragen (E. 10.2).

Eintretensvoraussetzung – Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im vorinstanzlichen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen

Vertragsauslegung – Der Inhalt eines Vertrags ist durch Auslegung zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustelle. Die Vorinstanz legte den Vertrag in eingehenden, ausführlichen Erwägungen, nach seinem Wortlaut, seiner Entstehungsgeschichte (unter Berücksichtigung eines vorgängig geschlossenen Reservationsvertrages) und mit Rücksicht auf das sog. nachträgliche Parteiverhalten sowie den Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien aus. Sie kam zum Schluss, dass gestützt auf die Würdigung der vorhandenen Beweismittel (eingereichte Unterlagen und Parteibefragungen) von einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgegangen werden könne und folgender Sachverhalt massgebend sei: Die Parteien hätten einen pauschalen Kauf- und Werkpreis von CHF 604’000.- vereinbart, unabhängig davon, wie sich dieser Betrag genau zusammensetze, welche Abgaben und Steuern die Beklagte darauf zu entrichten habe und ob eine Mehrwertsteuerpflicht des Rechtsgeschäfts bestehe oder nicht. Die Beschwerdeführerin erhebt dagegen keine rechtsgenügend begründeten Rügen, in denen sie unter hinreichender Auseinandersetzung mit den betreffenden Erwägungen der Vorinstanz darlegen würde, inwiefern diese mit ihrer das Tatsächliche beschlagenden Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens über den Vertragsinhalt geradezu in Willkür verfallen sein soll. Somit wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

Ermittlung des Inhalts einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Grundsätze (E. 3.1). Klage auf Berichtigung des Grundbuchs (Art. 975 ZGB) – (E. 3.2).

Zulässigkeit eines Antrags – Ein Antrag, der für den Verlauf einer Dienstbarkeit auf ein Schriftstück verweist, ist eindeutig, auch wenn der Inhaber der Dienstbarkeit manchmal angegeben hat, dass er die Ausübung der Dienstbarkeit gemäss dem bestehenden provisorischen Verlauf wünscht (E. 5).

Beweislast (Art. 8 ZGB) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 6.2).

Offensichtlich willkürliche Sachverhaltsfeststellung (Art. 9 BV) – Im vorliegenden Fall reichen die im Wesentlichen appellatorischen Erklärungen des Inhabers des dienenden Grundstücks insbesondere nicht aus, um die gegenteilige Feststellung des kantonalen Gerichts in Frage zu stellen, wonach es aufgrund der fehlenden Erwähnung einer Mauer beim Lesen des strittigen Plans nicht möglich war zu verstehen, dass die Strassenführung auf ein Stützwerk übergreift und somit dessen Verlegung erfordert (E. 7.1).

Auslegung des übereinstimmenden und wirklichen Willens der Parteien (Art. 18 OR) – Die Klage des Architekten, dessen Honorar im ursprünglichen Kostenvoranschlag auf pauschal CHF 85'000.- festgelegt worden war und der in seiner Schlussrechnung CHF 196’848.- verlangt, wird abgewiesen. Eine Reihe von Indizien für den tatsächlichen Willen der Parteien sprechen dafür : a) ein ursprünglicher Kostenvoranschlag, der dem einzigen unterzeichneten Dokument beigefügt war, nannte den Betrag von CHF 85’000.- ; b) der Ingenieur wurde pauschal auf die gleiche Weise vergütet ; c) der Baukredit wurde 2012 für einen Betrag abgeschlossen, mit dem die Schlussrechnung des Architekten nicht hätte finanziert werden können ; d) unter Immobilienfachleuten ist eine solche Erhöhung des Honorars nicht glaubhaft ; e) das ursprüngliche Honorar machte 9,4% der Schlussrechnung aus, während es ohne objektiven Grund auf 17% steigen würde, was in keinem Verhältnis zu den gestiegenen Baukosten zu stehen scheint ; f) die der Bank im Laufe der Arbeiten übermittelten Zahlungsscheine näherten sich dem Betrag des Kostenvoranschlags an, und in den Archiven der Bank findet sich keine Spur mehr von einer angeblich zweiten Version.

Vertrag mit sich selbst (Art. 718b OR) – Die vom Architekten geforderte Erhöhung des Honorars hätte der Schriftform bedurft, da der Architekt dann in der Lage gewesen wäre, einen Vertrag mit sich selbst zu schließen, was nicht geschehen war. Aus diesem Grund muss seine Forderung ebenfalls zurückgewiesen werden, was der Architekt in seiner Berufung nicht kritisierte.

Form und Abschluss eines Maklervertrags – Sofern nichts anderes vereinbart wurde, unterliegt der Abschluss eines Maklervertrags keinen Formvorschriften. Er kann sich aus ausdrücklichen Erklärungen der Parteien ergeben oder auch konkludent erfolgen. Ob ein Maklervertrag durch schlüssige Handlungen wirksam geschlossen wurde, hängt von den Umständen ab, aus denen sich ableiten lässt, dass sich die Parteien über die wesentlichen Punkte des Vertrags geeinigt haben, insbesondere darüber, dass sich der Auftraggeber dem Makler gegenüber verpflichtet hat, ihm ein Gehalt zu zahlen. Zurückhaltung ist geboten, wenn es darum geht, den Abschluss eines solchen Vertrags durch konkludentes Verhalten anzunehmen. Die bloße Tatsache, dass der Auftraggeber den Makler handeln lässt, führt nicht zwangsläufig zur Annahme eines Vertragsschlusses durch konkludentes Verhalten. Der Auftraggeber muss die Tätigkeit des Maklers wissentlich dulden, ohne sich ihr zu widersetzen, oder sie stillschweigend in einer anderen Form akzeptieren. Außerdem muss die Tätigkeit des Maklers aufgrund ihrer Dauer oder ihres Umfangs so eindeutig und charakteristisch sein, dass das Fehlen eines Widerspruchs als Wille zum Abschluss eines Maklervertrags interpretiert werden kann. Die Auslegung des Willens der Parteien erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen (E. 5.1).

Im vorliegenden Fall ist die Übersendung eines schriftlichen Vertrags kurz vor dem Verkauf ein Indiz dafür, dass der Vertrag nicht schon vorher durch konkludentes Verhalten zustande gekommen ist (E. 5.2). Dasselbe gilt für die Tatsache, dass der Makler und die Verkäuferin vor dem Tag, an dem der Verkauf vereinbart wurde, nie direkten Kontakt hatten (E. 5.3).

Vertretung (Art. 32 OR) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 6.1).

Ein Makler, der die tatsächliche Eigentümerin während der zehnmonatigen Verhandlungen nie kontaktiert hat, weder um die Position einer Vermittlungsfirma zu klären, noch um sich selbst einen Maklervertrag zu sichern, obwohl er zugibt, die genaue Beziehung zwischen der Eigentümerin und dem Vermittler nicht zu kennen, kann nicht davon ausgehen, dass der Vermittler als Vertreter handelt, der befugt ist, einen Maklervertrag im Namen der Eigentümerin abzuschliessen, insbesondere wenn der Vermittler nie den Willen bekundet hat, einen solchen Vertrag abzuschliessen (E. 6.2 und 6.3.1).

Da die vermittelnde Gesellschaft zudem nicht zu erkennen gab, dass sie einen Maklervertrag zwischen der Verkäuferin und der Klägerin abschliessen wollte, stellt sich die Frage der Anwendung von OR 33 und 38 schlichtweg nicht (E. 6.3.2-6.3.4).

Vorweggenommene Beweiswürdigung – Im oben erwähnten Zusammenhang durfte die Vorinstanz die Zeugenaussagen der Vertreter der Käuferin und des Notars, die den Beweis für das Vorliegen eines mündlichen Vertrags erbringen sollten, ablehnen (E. 7).

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) - Die einfache Verletzung einer in der Ausschreibung vorgesehenen Anforderung genügt, um es der Vergabebehörde zu ermöglichen, die gesetzlich vorgesehenen Verwaltungssanktionen zu ergreifen. Die kantonalen Gerichte konnten somit darauf verzichten, ohne den Anspruch des Zuschlagsempfängers auf rechtliches Gehör zu verletzen, zusätzliche Untersuchungen zu den angeblichen Verzögerungen anderer Handwerker durchzuführen (E. 2. 3). Sie konnten ebenfalls darauf verzichten, zu untersuchen, ob der Einsatz eines nicht bewilligten Unternehmens für die Entsorgung von asbesthaltigen Bauabfällen die Arbeiter auf der Baustelle tatsächlich gefährdet hatte, oder auch darauf verzichten, dem Zuschlagsempfänger Gelegenheit zu geben, zu beweisen, dass die Demontage der Fenster und deren Lagerung in Eimern fachgerecht durchgeführt worden war (E. 2.4).

Schwerwiegender Verstoss gegen Ausschreibungsgrundsätze - Im öffentlichen Vergaberecht ist es bei der Beurteilung eines Verstosses gegen das Untervergabe-Verbot weniger von Bedeutung, ob der Vertreter des Bauherrn die Anwesenheit von Arbeitnehmern dritter Unternehmen auf der Baustelle stillschweigend akzeptiert hat oder eine nachträgliche Genehmigung vorliegt. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die formellen Meldepflichten im Lichte der Grundsätze der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter und des wirksamen und fairen Wettbewerbs eingehalten wurden und die Ansprüche aus Arbeits- und Sozialversicherungsvorschriften durch sämtliche Bieter, einschliesslich der Subunternehmer gewährleistet waren. Dieses Versäumnis führte hier nicht nur zur Marktverzerrung und zur Gefährdung der Qualitätskontrolle in der Bauausführung, sondern hinderte insbesondere auch die Vergabebehörde daran, zu überprüfen, ob der Subunternehmer die gesetzlichen Verpflichtungen und die Ausschreibungsunterlagen eingehalten hat und gilt deshalb als schwerwiegender Verstoss (E. 3.4).

Sanktion verletzt die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 36 BV) - Erinnerung an die Grundsätze (E. 4.2). Die Veröffentlichung einer Sanktion im Amtsblatt und auf der Website der Vergabehörde verstösst nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit. Die Veröffentlichung einer Sanktion kann abschreckend und generalpräventiv wirken, manchmal sogar stärker als die Sanktion selbst, da Erstere, wie im vorliegenden Fall, Auftraggeber und Konkurrenten sowie die Öffentlichkeit im Allgemeinen über das Fehlverhalten bestimmter Konkurrenten informiert, welches sonst unbekannt bleiben würde (E. 4).

Sanktion verletzt Schutz der Privatsphäre (Art. 13 und 36 BV) - Schutz der Privatsphäre, Allgemeine Grundsätze (E. 5.2); die Bekanntgabe einer Sanktion über das Amtsblatt und eine Internetseite führt zu einem Eingriff in die Garantie des Schutzes der Privatsphäre des Zuschlagsempfängers, wodurch geprüft werden muss, ob die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt sind (E. 5.3.1). Die Veröffentlichung von Sanktionen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens beruht auf einer formell-gesetzlichen Grundlage im Kanton Tessin und entspricht einem öffentlichen Interesse (E. 5.3.2).

In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Sanktion hält das Bundesgericht fest, dass die Veröffentlichung auf einer Internetseite lediglich auf den Zeitraum beschränkt ist, in dem der betroffene Zuschlagsempfänger effektiv von den kantonalen öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen wird. Bei der Veröffentlichung im Amtsblatt ist der Eingriff schwerwiegender. Obwohl dort ebenfalls die Dauer des Ausschlusses angegeben wird, bleibt das Amtsblatt im Archiv der Website des Kantons Tessin verfügbar und kann auch Jahre später frei eingesehen werden, insbesondere seitdem es vollständig digitalisiert und in die vom Bund verwaltete zentrale Plattform (www.amtsblattportal.ch) aufgenommen wurde. Unter diesen Umständen ist festzuhalten, dass ein tatsächliches Risiko besteht, dass die Nachteile und irreversiblen Folgen der Veröffentlichung weit über die Nichtberücksichtigung des Unternehmens im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung hinausgehen. Das Risiko der Rufschädigung ist umso höher, wenn man bedenkt, dass die Bekanntmachung des Ausschlusses nicht nur für die Auftraggeber und die Aufsichts- und Kontrollbehörden notwendig ist, sondern auch für die Bieter selbst, im Rahmen der Vorabbewertung in Bezug auf Konsortien und Unteraufträge. Folglich ist das Interesse des Zuschlagsempfängers am Schutz seines Rufes höher zu gewichten als das Interesse, das mit der Veröffentlichung der Sanktion im Amtsblatt verfolgt wird, womit diese nicht als verhältnismässig gelten kann und aufgehoben werden muss (E. 5.3.3 und 5.3.5).

Nichteintreten auf eine Beschwerde – Entscheide im Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten gelten als vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG. Die Beschwerdeführerin kann vor Bundesgericht daher nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen (E. 2.1).

Mit der Behauptung, das Obergericht habe selbst ausgeführt, wann, was, wo gemacht worden sei, beschränkt sie die Beschwerdeführerin darauf, die Sach- bzw. Rechtslage aus ihrer Sicht darzulegen, und die Kritik, es werde nicht nachvollziehbar erläutert, weshalb ihre Ausführungen ungenügend substanziiert sein sollen, stellt keine Willkürrüge dar. Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dartun müssen, inwiefern sie entgegen der Schlussfolgerung des Obergerichts ihrer Behauptungs- und Substanziierungslast nachgekommen ist, d.h. ihre Vorbringen weder vage noch widersprüchlich, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar dargelegt hat, dass darüber Beweis abgenommen und dagegen der Gegenbeweis angetreten werden konnte und der angefochtene Entscheid aus diesen Gründen an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (vgl. E. 2.2). Das tut sie nicht, weshalb auf diese Begründungslinie nicht eingetreten werden kann.

Gerichtliche Ablösung der Dienstbarkeit wegen Interessenverlust – Erste Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 736 ZGB ist mithin nach dem zwingenden Wortlaut dieser Bestimmung, dass neue Tatsachen eingetreten sind, seitdem die bei der Errichtung der Servitut beteiligten Parteien die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Eigentümer des berechtigten und des belasteten Grundstücks begründet haben. Ob das Interesse im Sinn von Art. 736 Abs. 1 ZGB verloren gegangen ist, beurteilt sich nach Massgabe des Grundsatzes der Identität der Dienstbarkeit. Dieser besagt, dass eine Dienstbarkeit nicht zu einem andern Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Die rein theoretische Möglichkeit einer künftigen Veränderung der Verhältnisse genügt nicht, um die Aufrechterhaltung der Dienstbarkeit zu rechtfertigen. Will der Eigentümer des belasteten Grundstücks die Löschung gestützt auf Art. 736 Abs. 1 ZGB gerichtlich durchsetzen, so hat er darzutun, dass die Dienstbarkeit für das herrschende Grundstück jeglichen Nutzen verloren hat.

Umfangsermittlung der Dienstbarkeit – Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Nur wenn der Wortlaut des Grundbucheintrags unklar ist, darf im Rahmen dieses Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB), das heisst auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird Soweit die Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrags in Frage steht, gelten grundsätzlich die allgemeinen obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung Diese allgemeinen Auslegungsgrundsätze gelten vorbehaltlos unter den ursprünglichen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) ergibt, zu dem auch der Dienstbarkeitsvertrag gehört. Bei der Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags können gegenüber den Eigentümern, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, individuelle persönliche Umstände und Motive nicht berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind. Soweit die Rechte und Pflichten Dritter in Frage stehen, ist die Auslegung des Erwerbstitels mithin an die Schranken gebunden, die sich aus dem Eintrag ergeben, denn der gutgläubige Dritte wird im Vertrauen auf die Richtigkeit des Eintrages geschützt. Die Dienstbarkeit hat denjenigen Inhalt und Umfang, den sie haben muss, um ihren Zweck mit der geringst möglichen Beschränkung des Eigentums am dienenden Grundstück bestmöglich zu erreichen.

Mit anderen Worten sei für am Vertragsschluss nicht beteiligte Dritte – und das treffe vorliegend auf die Parteien dieses Verfahrens zu – nur der im Vertrag genannte Zweck für die Errichtung der Dienstbarkeiten und damit auch der Grunddienstbarkeit ersichtlich. Unter den Parteien massgeblicher Inhalt des Dienstbarkeitsvertrags sei damit bezüglich des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit die Erreichung der Bebaubarkeit der Grundstücke. Mit dem Erlass der revidierten Bau- und Zonenordnung der Gemeinde U. im Jahr 1985 sei dieser Zweck dahingefallen, denn ab diesem Zeitpunkt sei es nicht mehr nötig gewesen, durch die Baurechtsbeschränkungen auf im Sinn von § 234 (a) PBG noch fehlende oder in Änderung begriffene planungsrechtliche Festlegungen Rücksicht zu nehmen. Im Ergebnis habe das Bezirksgericht daher zu Recht in Gutheissung der Klage festgestellt, dass die streitgegenständliche Dienstbarkeit für die Grundstücke der Beklagten alles Interesse verloren habe.

Formzwang – Nach Art. 216 Abs. 1 OR bedürfen Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Auch Vorverträge sowie Verträge, die ein Vorkaufs-, Kaufs- oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, sind öffentlich zu beurkunden (Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR). Bei Missachtung der Formvorschrift ist der Vertrag nichtig im Sinne von Art. 20 OR. er Gesetzgeber will die Parteien vor übereilten Entscheidungen bewahren, ihnen eine professionelle Beratung garantieren und sicherstellen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen verstehen, eine klare und vollständige Willensäusserung fördern und letztlich eine sichere Grundlage für den Eintrag ins Grundbuch schaffen. Fehlt diese Form, ist die Vereinbarung in der Regel absolut nichtig, was der Richter von Amts wegen feststellen muss (E. 4.4.1).

Rechtsmissbrauch (Grundsätze) – Unter bestimmten Umständen relativiert das Bundesgericht die Folgen eines Formmangels, indem es sich auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs stützt. Die Generalklausel des Art. 2 Abs. 2 ZGB kann ausnahmsweise die Nichtigkeit aufgrund von Formfehlern in Schach halten; in diesem Fall wird der Vertrag so behandelt, als wäre er gültig. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen ; wobei Rechtsmissbrauch restriktiv anzunehmen ist. Ein typischer Fall von Rechtsmissbrauch ist die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Im Allgemeinen wird es jedoch als missbräuchlich angesehen, sich auf einen Formfehler zu berufen, nachdem der Vertrag im Wesentlichen freiwillig und in Kenntnis des Fehlers erfüllt wurde. Dagegen wird Rechtsmissbrauch von vornherein ausgeschlossen, wenn die Partei in Unkenntnis des Formmangels gehandelt hat und die vereinbarten Leistungen noch nicht oder zumindest nicht im Wesentlichen erbracht hat. In diesem Fall kann sie nicht zur Erfüllung gezwungen werden, sondern muss den Schaden ersetzen, der durch den Formfehler verursacht wurde. Die Rechtsprechung ist jedoch in erster Linie pragmatisch. Daher schließt sie nicht aus, dass trotz der Nichterfüllung des Vertrags ein Rechtsmissbrauch vorliegt und dessen Durchsetzung angeordnet wird. Das Bundesgericht räumt eine widersprüchliche Rechtsprechung in dem Sinne ein, dass es manchmal darauf verzichtet hat, ein schutzwürdiges Interesse zu verlangen, um einen Formfehler zu rügen, mit der Begründung, dass der Einzelne die Möglichkeit haben muss, sich von einem Vertrag zu lösen, dessen Erfüllung er als seinen Interessen zuwiderlaufend erachtet, während andere Urteile lehren, dass es missbräuchlich sein kann, sich auf einen Formfehler zu berufen, um eine Erhöhung des Immobilienwertes auf Kosten des Vertragspartners auszunutzen oder sich Garantieverpflichtungen zu entziehen (E. 4.1.2).

Im vorliegenden Fall war das Kaufversprechen und der Kaufvertrag in einem schriftlichen Mietvertrag enthalten. Die Parteien waren sich des Formfehlers bewusst und es wurden keine Vollzugshandlungen im Hinblick auf die Immobilienübertragung unternommen, wobei die mögliche Verkäuferin sogar mehrmals entsprechende Pläne ablehnte. Ausserdem wurden die Verhandlungen über den Verkaufspreis nach Abschluss des Mietvertrags mehrmals fortgesetzt. Angesichts eines damit zusammenhängenden Erbstreits habe die mögliche Verkäuferin die Formvorschrift nicht dazu benutzt, um Interessen zu verfolgen, die dieser entgegenstehen (E. 4.2 und 5.3). Die Tatsache, dass der Mietvertrag neun Jahre lang erfüllt wurde, sei irrelevant (E. 5.2); der Mietvertrag sei zudem später mit dem Hinweis übertragen worden, dass die Klausel, die das Verkaufsversprechen enthalte, nur gültig sei, wenn sie Gegenstand einer notariellen Urkunde sei (E. 5.3). Folglich verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, als sie feststellte, dass die aussergewöhnlichen Umstände eines Rechtsmissbrauchs fehlten.

Eintretensvoraussetzungen – Entscheide im Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten gelten als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Die Beschwerdeführerin kann vor Bundesgericht daher nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen (E. 2).

Hinreichende Glaubhaftmachung der Berechtigung des Handwerkers – Das Gericht bewilligt die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Für die Angelegenheit gilt das summarische Verfahren (Art. 249 Bst. d Ziff. 5 ZPO). An die Glaubhaftmachung, wie sie Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt, werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass sonst entspricht (BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen). Aufgrund der besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist ; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen.

Bestreitung der funktionalen Einheit zwischen dem Nachtrag betreffend die Erstellung eines Balkons und dem ursprünglichen Werkvertrag angesichts der Vorgaben des Werkvertragsrechts und gestützt auf die eingereichten Unterlagen für den einheitlichen Fristenlauf des Pfandrechts. Die Bestreitung einzelner Positionen muss noch möglich sein (E 3.4.2).

Beweismass und Verhandlungsmaxime - Sodann täuscht sich die Beschwerdeführerin, wenn sie die Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 961 Abs. 3 ZGB mit den Anforderungen an die Tatsachenbehauptung und -substanziierung gleichsetzt bzw. meint, mit dem reduzierten Beweismass der Glaubhaftmachung, insbesondere der Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 961 Abs. 3 ZGB, seien im Summarverfahren auch die Behauptungs- und Substanziierungsanforderungen herabgesetzt.[…] Das Beweismass ist eine Regel, die sich in erster Linie an das Gericht richtet. Das ist der Massstab, nach dem das Gericht beurteilt, ob eine streitige rechtserhebliche Tatsache aufgrund der dazu offerierten Beweismittel mit Blick auf die verlangte Rechtsfolge als wahr zu unterstellen ist. Auch wenn es sich für diese Unterstellung (aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe wie Art. 961 Abs. 3 ZGB) mit der blossen Glaubhaftmachung begnügt, muss sich das Gericht zunächst Gewissheit darüber verschaffen können, zu welchen Tatsachen es Beweise abzunehmen hat. Das Gericht in diese Lage zu versetzen, ist – jedenfalls unter der Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO) – die Aufgabe der Parteien : mit der Tatsachenbehauptung und -substanziierung haben sie es in der Hand, eine bestimmte Tatsache als streitig gelten zu lassen und damit zum Gegenstand des Beweises zu machen (Art. 150 ZPO). Gelingt es einer Partei nicht, eine bestrittene Tatsache hinreichend zu substanziieren, so erübrigt sich eine Beweisabnahme, weil diesfalls die gegnerische Tatsachenbehauptung als anerkannt gelten muss.

Nichteintreten auf die Beschwerde – Da es um eine vorsorgliche Massnahme geht, sind indes nur Verfassungsrügen möglich (Art. 98 BV).

Verwirkungsfrist – Innerhalb der viermonatigen Verwirkungsfrist muss das Pfandrecht wenigstens vorläufig mittels einer Vormerkung im Grundbuch eingetragen sein (Art. 839 Abs. 2 ZGB ; BGE 137 III 563 E. 3.3 ; zuletzt Urteil 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2).

Mit dem erstinstanzlichen Entscheid ist keine Eintragung erfolgt und im Zeitpunkt der Einreichung der Berufung war die Verwirkungsfrist bereits abgelaufen und hätte eine Eintragung unabhängig von der Frage der materiellen Berechtigung des Pfandrechtes nicht mehr erfolgen können. Allfällig darauf zurückzuführender und in widerrechtlicher Weise zugefügter Schaden wäre mit einer Staatshaftungsklage geltend zu machen.

Nebenpflicht bei Dienstbarkeiten – Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin kann offenbleiben, ob die Verpflichtung des Eigentümers des Grundstücks Nr. yyy, einen Weg zu erstellen (s. Sachverhalt Bst. A.b), im Sinn von Art. 730 Abs. 2 ZGB nebensächlich ist. Das Bundesgericht braucht sich auch nicht zu den diesbezüglichen Sachverhaltsrügen der Beschwerdeführerin zu äussern. Auch die Beschwerdeführerin räumt ein, dass der am 31. Juli 1989 begründeten Verpflichtung zur Erstellung des Weges im heutigen Streit gar keine praktische Bedeutung mehr zukommt, verweist sie doch ausdrücklich darauf, dass die vom Beschwerdegegner für sein Bauprojekt beanspruchte Fläche unbestrittenermassen so befestigt ist, dass sie befahren werden kann. Selbst wenn der Beschwerdeführerin darin beizupflichten wäre, dass die Verpflichtung zur Erstellung des Weges (anders als diejenige zu dessen Unterhalt) nicht nebensächlich ist und deshalb nicht mit der Grunddienstbarkeit verbunden sein kann (Art. 730 Abs. 2 ZGB), stünde der Bestand des Fuss-, Fahrweg- und Durchleitungsrechts nur dann in Frage, wenn die (ursprünglichen) Vertragsparteien die Errichtung der Grunddienstbarkeit objektiv erkennbar auch davon abhängig gemacht hätten, dass der belastete Grundeigentümer den Weg tatsächlich erstellt, wenn nach dem mutmasslichen Willen der Vertragsparteien (s. dazu Art. 738 Abs. 2 ZGB und Urteil 5A_28/2021 vom 31. März 2022 E. 3.4.3 mit Hinweisen) also davon auszugehen wäre, dass diese das Fuss-, Fahrweg- und Durchleitungsrecht ohne die Verpflichtung zur Erstellung des Weges nicht gewollt hätten (Art. 20 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 7 ZGB ; s. zur Teilnichtigkeit etwa das Urteil 4A_450/2018 vom 3. April 2019 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Eine derartige Verknüpfung von obligatorischer und dinglicher Verpflichtung macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, noch behauptet sie, solcherlei schon im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben und damit nicht gehört worden zu sein. Bloss implizit zu unterstellen, dass mit der (angeblich) unzulässigen Realobligation ohne Weiteres auch dem Fuss, Fahrweg- und Durchleitungsrecht der Boden entzogen sei, genügt nicht. Erwiese sich die Verpflichtung zur Erstellung einer befestigten Strassenfläche – der Beschwerdeführerin folgend – als unzulässig im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB, so wäre nach dem Gesagten jedenfalls nur die Ausgestaltung dieser Verpflichtung als Realobligation gescheitert. Im Ergebnis verletzt die Vorinstanz somit kein Bundesrecht, wenn sie vom Bestand der Grunddienstbarkeit ausgeht.

Verhandlungsgrundsatz (art. 55 und 150 ZPO) – Behauptungslast, Prinzipien (E. 4-4.2) : Bestreitungslast (E 4.3). Eingrenzung des Beweisthemas.

Werklohn (Art. 18 und 374 OR) – Das Zugeständnis eines Rabattes von 10% in einer Befragung hat keinen Einfluss auf die Preisbestimmung, wenn in den betreffenden Aussagen nicht festgestellt werden kann, wem der Rabatt hätte zugute kommen sollen und auf welcher Grundlage dieser Rabatt berechnet wurde. So hat die Vorinstanz weder die Beweislastregeln noch die Regeln über die Vertragsauslegung verletzt, als sie nicht feststellte, dass die Parteien eine Vereinbarung über einen Rabatt von 10 % auf den Nettowert der geleisteten Arbeit getroffen hatten (E. 4.2).

Ersatzvornahme – Lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Der ursprünglichen Werkvertrags bleibt davon unberührt, ungeachtet der Änderung der Art der vom Unternehmer zu erfüllenden Verpflichtung und der Beauftragung eines Dritten auf der Grundlage eines zweiten Werkvertrags. Der Besteller bleibt verpflichtet, den Preis für das Werk zu zahlen, wie er im Werkvertrag festgelegt wurde, kann aber vom Unternehmer verlangen, dass er ihm die Kosten für die Ersatzvornahme erstattet. Darüber hinaus trägt letzterer grundsätzlich die vom Dritten nicht gedeckten Folgen einer mangelhaften dinglichen Erfüllung, da diese Erfüllung nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Risiko des Unternehmers erfolgt: Die beiden gegenseitigen Forderungen können durch Verrechnung getilgt werden. Wenn der Auftraggeber berechtigt ist, auf Kosten des Unternehmers einen Dritten zur Behebung eines Mangels am Bauwerk heranzuziehen, hat er auch das Recht, vom Unternehmer zu verlangen, dass dieser ihm die Kosten für die Behebung vorschiesst (E. 5.1).

Im vorliegenden Fall wandte der Bauherr gegen die Forderung auf Bezahlung des erstellten Werks die Verrechnung mit seiner Forderung auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme ein, ohne jedoch einen Beleg für die Begleichung der Rechnung beizubringen. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls durfte somit bezweifelt werden, dass die Kosten, die diese Verrechnungsforderung begründen, tatsächlich angefallen sind (E. 5.2).

Leistungsverweigerungsrecht - Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, muss nach Art. 82 OR entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Art. 82 OR gewährt dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen. Es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben. Ist die Einrede berechtigt, hat der Gläubiger also die Leistung weder erbracht noch angeboten, so schützt das Gericht die Klage in dem Sinne, dass es den Schuldner zur Leistung Zug um Zug, d.h. zu einer aufschiebend bedingten Verpflichtung verurteilt. Der Kläger braucht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug nicht zu verlangen. Das Gericht erlässt ein dahingehendes Urteil auf Einrede des Beklagten nach Art. 82 OR. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen.

Erhebt der Schuldner die Einrede, ist es am Gläubiger zu beweisen, dass er seine eigene Leistung erbracht oder gehörig angeboten hat. Art. 82 OR weicht vom Prinzip ab, wonach den Beweisbelasteten auch die (objektive) Behauptungslast trifft. Der Schuldner hat nämlich zu behaupten, dass der Gläubiger die Leistung weder erbracht noch gehörig angeboten hat, und dieser hat anschliessend zu beweisen, dass er seine Leistung erfüllt oder gehörig angeboten hat. Hingegen führt Art. 82 OR zu keiner Umkehr der Beweislast. Die allgemeine Regel von Art. 8 ZGB gilt: Es obliegt zunächst dem Gläubiger, der seine Forderung durchsetzen will, die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die den Bestand seiner Forderung feststellen lassen. Der Schuldner, welcher die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhebt, hat den Bestand seiner Gegenforderung zu beweisen. Es obliegt anschliessend dem Gläubiger, die Erfüllung oder das gehörige Angebot seiner eigenen Leistung nachzuweisen, was auch bedeutet, dass er die Folgen der Beweislosigkeit trägt.

Auslegung eines Vertrags (Grundsätze) - (E. 3.1.2); Recht auf Beweis (Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1.3); vorzeitige Beweisführung (E. 3.1.4). Im vorliegenden Fall wurde die Einrede der Nichterfüllung zu Recht erhoben. Denn der Anspruch auf den Restbetrag des Werkpreises, der fällig ist, und der Anspruch auf Nachbesserung, der ebenfalls fällig ist, stehen sich gegenüber. Da sich der Bauunternehmer bisher geweigert hat, die Reparatur durchzuführen, muss der Bauherr dazu verurteilt werden, den Restbetrag des Baupreises im Austausch für den Ersatz der strittigen Rohrleitung zu zahlen (E. 3.3.4 und 3.4). Zudem stellt eine Schlussabrechnung im Sinne von Art. 153 der SIA-Norm 118 keinen Kontokorrentvertrag dar, der gekündigt werden könnte und alle offenen Forderungen aus dem Werkvertrag umfassen würde und die Einrede der Nichterfüllung vereiteln könnte (E. 3.4.1).

Leistungsverweigerungsrecht - Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, muss nach Art. 82 OR entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Art. 82 OR gewährt dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich begnügen, auf vorbehaltlose Leistung zu klagen. Es obliegt dem Schuldner, die Einrede zu erheben. Ist die Einrede berechtigt, hat der Gläubiger also die Leistung weder erbracht noch angeboten, so schützt das Gericht die Klage in dem Sinne, dass es den Schuldner zur Leistung Zug um Zug, d.h. zu einer aufschiebend bedingten Verpflichtung verurteilt. Der Kläger braucht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug nicht zu verlangen. Das Gericht erlässt ein dahingehendes Urteil auf Einrede des Beklagten nach Art. 82 OR. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen.

Erhebt der Schuldner die Einrede, ist es am Gläubiger zu beweisen, dass er seine eigene Leistung erbracht oder gehörig angeboten hat. Art. 82 OR weicht vom Prinzip ab, wonach den Beweisbelasteten auch die (objektive) Behauptungslast trifft. Der Schuldner hat nämlich zu behaupten, dass der Gläubiger die Leistung weder erbracht noch gehörig angeboten hat, und dieser hat anschliessend zu beweisen, dass er seine Leistung erfüllt oder gehörig angeboten hat. Hingegen führt Art. 82 OR zu keiner Umkehr der Beweislast. Die allgemeine Regel von Art. 8 ZGB gilt: Es obliegt zunächst dem Gläubiger, der seine Forderung durchsetzen will, die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die den Bestand seiner Forderung feststellen lassen. Der Schuldner, welcher die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhebt, hat den Bestand seiner Gegenforderung zu beweisen. Es obliegt anschliessend dem Gläubiger, die Erfüllung oder das gehörige Angebot seiner eigenen Leistung nachzuweisen, was auch bedeutet, dass er die Folgen der Beweislosigkeit trägt.

Auslegung eines Vertrags (Grundsätze) - (E. 3.1.2); Recht auf Beweis (Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.1.3); vorzeitige Beweisführung (E. 3.1.4). Im vorliegenden Fall wurde die Einrede der Nichterfüllung zu Recht erhoben. Denn der Anspruch auf den Restbetrag des Werkpreises, der fällig ist, und der Anspruch auf Nachbesserung, der ebenfalls fällig ist, stehen sich gegenüber. Da sich der Bauunternehmer bisher geweigert hat, die Reparatur durchzuführen, muss der Bauherr dazu verurteilt werden, den Restbetrag des Baupreises im Austausch für den Ersatz der strittigen Rohrleitung zu zahlen (E. 3.3.4 und 3.4). Zudem stellt eine Schlussabrechnung im Sinne von Art. 153 der SIA-Norm 118 keinen Kontokorrentvertrag dar, der gekündigt werden könnte und alle offenen Forderungen aus dem Werkvertrag umfassen würde und die Einrede der Nichterfüllung vereiteln könnte (E. 3.4.1).

Verhandlungsgrundsatz, Behauptungs und Bestreitungspflicht ; Verweis auf eine Beilage – Wenn die klagende Partei eines Bauhandwerkerpfandrechts Tagesberichte mit leicht lesbaren handschriftlichen Eintragungen erstellt hat, aus denen hervorgeht, wann und für welches Haus oder Grundstück welche Arbeiten vorgenommen wurden, obliegt es der beklagten Partei, die Arbeiten genau zu bestreiten, was sie im vorliegenden Fall nicht getan hat (E. 2.3.2 und 3.4). Dasselbe gilt bezüglich der Behauptung der viermonatigen Frist für die Eintragung der Hypothek; ein Verweis auf die Unterlagen ist ebenfalls möglich, wenn sie separat begründet, dass die Frist für jedes Gebäude eingehalten wurde (E. 2.4-2.4.3).

Um die Existenz der verschiedenen strittigen Arbeiten zu beweisen, waren mehrere hundert Seiten an Belegen erforderlich, insbesondere mit allen individuellen Aufmaßen. Eine Integration dieser Elemente in die Urkunde hätte deren Umfang massiv erhöht, ohne dem Gericht oder der Gegenpartei mehr Informationen zu liefern, und wäre daher einer echten Leerlaufarbeit gleichgekommen. Im vorliegenden Fall enthält die Urkunde jedoch den Sachverhalt, der behauptet wird, zumindest in groben Zügen, so dass gerade in dem Fall, in dem eine Vielzahl von Einzelinformationen erforderlich ist, die Auslagerung der Informationen in einen Anhang keine Überfrachtung darstellt, sondern im Gegenteil sowohl die Lesbarkeit des Rechtsschriftsatzes als auch den Zugang zu den entsprechenden Informationen erleichtern kann (E. 2.4.4.2).

Reformatorischer Charakter der Berufung - Die Berufungsinstanz entscheidet nach eigenem Ermessen, ob sie eine reformatorische oder kassatorische Entscheidung trifft. Sie kann jedoch nur dann eine reformierende Entscheidung treffen, wenn sie verhandlungsfähig ist. Urteilsfähig ist ein Verfahren, wenn das Gericht über alle Elemente verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu entscheiden oder einen Nichteintretensentscheid zu fällen. Zudem muss das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs erforderlichen Tatsachengrundlagen müssen vorhanden sein und die Parteien müssen die Möglichkeit gehabt haben, sich zu allen entscheidungsrelevanten Fragen zu äußern. Es darf kein verfahrenskonform gestellter Beweisantrag zu entscheidungsrelevanten Streitfragen offen bleiben. In den Augen des Gesetzgebers sollte eine Rückverweisung grundsätzlich die Ausnahme sein, da sonst das Verfahren unnötig verlängert würde (E. 4.3.2.1).

Selbst wenn das erstinstanzliche Gericht die Klage wegen eines Behauptungsmangels abgewiesen hat, kann das kantonale Gericht, das die Behauptung der Klägerin für ausreichend hält, die Entscheidung abändern und eine Entscheidung in der Sache treffen.

Festpreis oder Pauschalpreis (Art. 373 OR) - Der Pauschalpreis gilt, sofern das vom Auftraggeber letztlich verlangte Werk dem bei Vertragsabschluss geplanten Werk entspricht, ohne qualitative oder quantitative Änderungen. Bestellungsänderungen berechtigen zu einer Preiserhöhung, wenn der Unternehmer zusätzliche Leistungen erbringt (E. 4.1). Wenn der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung beansprucht, muss er nachweisen, dass er eine Leistung erbracht hat, die nicht in den Gegenstand des Werkvertrags ist und aher nicht durch den für diese Arbeiten festgelegten Pauschalpreis abgedeckt ist. Welche Leistungen ursprünglich vereinbart wurden, lässt sich jedoch nur durch Auslegung des Vertrags ermitteln. Wie die Lehre feinsinnig hervorhebt, können gewisse Ungenauigkeiten dem Unternehmer zugutekommen, sofern die Baubeschreibung vom Auftraggeber stammt (E. 4.2).

Im vorliegenden Fall wartete der Beschwerdeführer Bauherr das Gerichtsverfahren ab, um einzuwenden, dass er die zusätzlichen Arbeiten nie genehmigt habe, da die früheren Vorwürfe als zu vage erachtet worden seien oder andere strittige Punkte betrafen. Somit hatte der Beschwerdeführer zwar die zusätzlichen Arbeiten und insbesondere die Vergütung nicht vorher schriftlich genehmigt, aber er hat diese Arbeiten, die mit der Zustimmung seines Architekten ausgeführt wurden, schliesslich akzeptiert. Somit muss er für die Mehrkosten aufkommen (E. 5.3).