Abgrenzung Mängelgewährleistung und Nichterfüllung – Bei einem Schaden, der aus einer Verletzung der Sorgfaltspflicht des Unternehmers oder seiner Hilfspersonen bei der Erfüllung eines Vertrages resultiert, kommen für den Ersatz dieses Schadens nicht die Mängelgewährleistungsrechte des Bauherrn (Art. 368 ff. OR), sondern die allgemeinen Bestimmungen über die Verletzung von Verpflichtungen in Art. 97 ff. OR. Diese Situation entspricht einer Verletzung oder Nichtterfüllung des Vertrages (E. 3.2). Im vorliegenden Fall betraf der Schaden bei einem Vertrag über die Entfernung von Felsen mit Hilfe von Sprengstoff die Beschädigung, die während der Arbeiten am Rest der Felswand verursacht wurde (und nicht die Quantität oder Qualität der abgesprengten Blöcke), so dass Art. 97 ff. OR anwendbar sind (E. 3.4).

Gutachten – Bei Vorliegen zusätzlicher Beweise und bestätigten Indizien kann auch ein Privatgutachten zum Beweis einer bestimmten Tatsache beitragen. Das vorliegende Gutachten, das bestätigt, dass die Destabilisierung der Felswand auf die vom Bauunternehmer verwendeten Hochleistungssprengladungen zurückzuführen ist, hat zumindest diese Bedeutung. Daher lässt das BGer die Frage nach dem Status dieses Gutachtens offen, obwohl es in einem parallelen Verfahren, d.h. in einem gerichtlichen Kontext, erstellt wurde, ohne jedoch den Wert eines gerichtlichen Gutachtens im Sinne von Art. 183 ZPO oder eines Schiedsgutachtens im Sinne von Art. 189 ZPO zu haben (E. 4.2).

Schaden – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2). Es ist nicht willkürlich, die Leistungen einer spezialisierten Firma, die die Betreuung, Beratung und Überwachung während der Instandsertzungsarbeiten an der Felswand übernommen hat, in den Schaden einzubeziehen. Der Unternehmer behauptet oder beweist nicht, dass die Firma, die die Sicherungsarbeiten tatsächlich durchgeführt hat, dies ohne die Unterstützung der Fachfirma hätte tun können (E. 5.3).