Gewährleistung für Mängel – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.1). Überprüfung des Werkes. und Mängelrüge – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.2–3.2.4). Verzicht auf die Geltendmachung der verspäteten Mängelrüge – Der Unternehmer bzw. Verkäufer kann auf die Geltendmachung der verspäteten Mängelrüge verzichten. Dieser Verzicht kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Die Tatsache, dass der Unternehmer die Mängelrüge zur Kenntnis nimmt, ohne Einwände gegen die Verspätung zu erheben, bedeutet für sich allein nicht, dass er auf die Geltendmachung der Verspätung verzichtet. Die Beweislast für einen Verzicht liegt beim Bauherrn, der sich darauf beruft (E. 3.4.3).

Im vorliegenden Fall hat sich der Verkäufer ausdrücklich und vorbehaltlos zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Er hat insbesondere verschiedene Subunternehmer zur Nachbesserung des Werks aufgefordert und gerichtliche Schritte gegen diese eingeleitet. Mit diesem Verhalten hat er stillschweigend auf die Geltendmachung einer verspäteten Mängelrüge verzichtet (E. 3.4.5).