BGer 2C_983/2022 vom 5. Juni 2024

Öffentliche Beschaffungswesen; Verpflichtung zur Durchführung einer Ausschreibung; Bestehen eines Monopols; Übertragung eines Monopols; Art. 7 Abs. 2 BGBM

Pflicht zur Durchführung einer Ausschreibung – Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM muss die Übertragung der Nutzung von kantonalen und kommunalen Monopolen auf private Unternehmen auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Diese Bestimmung gilt sowohl für kantonale und kommunale Monopole de jure als auch de facto (E. 4.1).

Bestehen eines Monopols – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Übertragung eines Monopols – Es ist nicht entscheidend, ob die Übertragung der Nutzung des Monopols an Private in Form einer Konzession oder auf andere Weise erfolgt. Auch die Erneuerung oder Verlängerung einer bestehenden Konzession gilt als Akt der Übertragung (E. 4.3).

Im vorliegenden Fall plante die öffentlich-rechtliche Anstalt « Schweizerische Rheinhäfen » die Planung und den Bau eines trimodalen Terminals und die Erweiterung des Hafens um ein drittes Hafenbecken in Zusammenarbeit mit einem privaten Unternehmen und teilweise auf Grundstücken, die sich im Eigentum dieser Gesellschaft befinden (Projekt Gateway Basel Nord). In diesem Fall besteht ein De-facto-Monopol auf Land, das sich im Besitz der öffentlichen Hand befindet, und die darauf befindliche Hafeninfrastruktur. Die Tatsache, dass das Hafenbecken so konzipiert wurde, dass ein privates Unternehmen einen direkten und privilegierten Zugang zum Hafengebiet von seinem Grundstück aus erhält, stellt jedoch keine Übertragung dieses Monopols dar. Hierzu müsste die öffentliche Einrichtung zusätzlich zur Gewährung des direkten Zugangs noch die Verantwortung für den Betrieb des Hafengebiets übertragen (E. 5.5.2). Auch die Einrichtung von Dienstbarkeiten für den Zugang von Kränen und anderen Einrichtungen des trimodalen Umschlagterminals zum Hafenbecken führt nicht zu einer Übertragung des Monopols für die Verwaltung des Hafens (E. 5.5). Folglich hat die öffentliche Einrichtung kein exklusives Nutzungsrecht übertragen, so dass das Projekt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM fällt und die Durchführung einer Ausschreibung überflüssig war (E. 5.6).

Öffentliche Beschaffungswesen

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Dienstbarkeit

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