BGer 4A_365/2022 vom 16. Dezember 2022

Werkvertrag; Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme; Art. 367 ff OR

Kostenvorschuss für Ersatzvornahme – Der Besteller, der berechtigt ist, einen Werkmangel auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten beheben zu lassen, hat Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme. Die Grössenordnung des Vorschusses muss plausibel sein, was im vorliegenden Fall nicht bestritten wird (E. 3.3.2). Der Auftraggeber ist verpflichtet, nach Abschluss der Reparatur durch den Dritten über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zu erstatten. Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine « res iudicata » vorliegt. Eine Schätzung des Kostenvorschusses, die auf detaillierten Abklärungen wie einem Gutachten beruht, führt an sich zu keiner Bindungswirkung, sondern allenfalls zu erhöhten Begründungsanforderungen hinsichtlich der Rechtfertigung einer Abweichung vom vorgestreckten Betrag. In jedem Fall muss der Bauherr den gesamten Betrag zurückerstatten, wenn er die Reparatur nicht innerhalb einer angemessenen Frist veranlasst (E. 3.3.3). Im vorliegenden Fall hielt sich die Vorinstanz an das Recht, indem sie den Vorschuss mit dem Hinweis bewilligte, dass nach der Ersatzvornahme eine Abrechnung erfolgen müsse.

Werkvertrag

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Mängel/Garantie

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