Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO) und Beweislast (Art. 8 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1.1). Mängelanzeige (Art. 367 und 370 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.3.2).

Bei der Mängelrüge muss der Bauherr (oder Käufer), der Gewährleistungsansprüche geltend macht, beweisen, dass er die Mängelrüge rechtzeitig abgegeben hat, während es dem Unternehmer (oder Verkäufer) obliegt, die Abnahme des Werkes aufgrund der verspäteten Mängelrüge zu behaupten. Diese Rechtsprechung bedeutet, dass die Lasten von Behauptung und Beweis getrennt werden. Nachdem das BG zunächst Zweifel an dieser « ungewöhnlichen Trennung » der Lasten der (objektiven) Behauptungslast und der Beweislast geäußert und die Frage offen gelassen hatte, hielt das BG schließlich in mehreren unveröffentlichten Urteilen an seiner in BGE 107 II 50 und 118 II 142 veröffentlichten Rechtsprechung fest. Der Bauunternehmer (oder Verkäufer) trägt demnach die objektive Behauptungslast für die fehlende oder verspätete Mängelrüge, und der Bauherr (oder Käufer) trägt die Beweislast für eine dieser Tatsachen (E. 5.3.3).

Im vorliegenden Fall konnte die Vorinstanz dem Bauherrn keinen Behauptungsmangel bezüglich der fehlenden Verspätung der Mängelrüge vorwerfen. Damit hat sie ihm sowohl die Beweis- als auch die Behauptungslast auferlegt (E. 5.4).