Newsletter April 2025
Herausgegeben von Bohnet F., Carron B., Eggler M., Varin S., Brückner S. et Wermelinger A.
Mit der Unterstützung von Die Kammer der Fachanwälte SAV im Bau- und Immobilienrecht
Herausgegeben von Bohnet F., Carron B., Eggler M., Varin S., Brückner S. et Wermelinger A.
Eigentum/Besitz; Geltungsbereich des neuen Art. 15 RPG; materielle Enteignung; Auszonung und Nichtklassierung; Art. 5, 15, 22 RPG; 26 BV
Geltungsbereich des neuen Art. 15 RPG – Die mit der Revision des RPG vom 15. Juni 2012 (in Kraft seit dem 1. Mai 2014) eingeführten Änderungen stellen keine Neudefinition des Eigentumsrechts dar. Dies ist nur dann der Fall, wenn von einer bestehenden bodenrechtlichen Grundordnung zu einer neuen übergegangen wird, wobei es sich um einen Wandel mit weitreichender Wirkung handeln muss (E. 3.3). Sind die Grundstücke während des in Art. 15 RPG vorgesehenen Planungshorizonts von 15 Jahren nicht oder nur teilweise überbaut, können die Eigentümer grundsätzlich nicht mehr darauf vertrauen, dass sie in Zukunft bebaut werden können. Mit anderen Worten : die Gemeinschaft ist berechtigt, den Inhalt des Eigentums nach Ablauf dieser 15 Jahre neu zu definieren. Dies gilt insbesondere für die notwendige Auszonung überdimensionierter Bauzonen (E. 3.4.1). Da keine verlässlichen Angaben zur voraussichtlichen und tatsächlichen Bevölkerungsentwicklung sowie zur Entwicklung der Bauzonen der Gemeinde vorliegen, lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob die Bauzone überdimensioniert war oder nicht (E. 3.5.2).
Materielle Enteignung (Art. 26 BV ; 5 RPG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3). Auszonung und Nichtklassierung – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1–3.2). Kriterien für den Entschädigungsanspruch – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1–5.2).
Im vorliegenden Fall wurde die Parzelle während über 30 Jahren nicht der Überbauung zugeführt. Eine solche Passivität ist bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass die Eigentümerin ihr Baurecht in naher Zukunft aus eigener Kraft ausgeübt hätte (E. 5.4). Ausserdem hat sich die Eigentümerin durch die Errichtung eines landwirtschaftlichen Gebäudes auf dem Grundstück und die Nutzung des Restes als Landwirtschaftsfläche dafür entschieden, das Grundstück für landwirtschaftliche Zwecke zu nutzen. Diese Nutzung wurde über einen sehr langen Zeitraum ausgeübt, sodass die grundsätzlich zulässige Wohn- und Gewerbebauung nur noch als rein theoretische zukünftige Nutzung erscheint (E. 5.3). Hinzu kommt, dass das Grundstück nicht im Sinne von Art. 22 Abs. 2 Bst. b RPG erschlossen ist und dass die Erschliessung sicherlich die Gewährung einer Wegerechtsdienstbarkeit zulasten eines Nachbargrundstücks und die Verabschiedung eines kommunalen Erschliessungsplans erfordern würde. Die Voraussetzungen für eine Entschädigung für materielle Enteignung sind somit nicht erfüllt (E. 5.5).
Stockwerkeigentum; Klage wegen Beeinträchtigung und Stockwerkeigentümergemeinschaft; Einhaltung des Reglements; Klage auf Aufhebung der Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft; Art. 75, 679, 684, 712a ff. ZGB
Klage wegen Beeinträchtigung und Stockwerkeigentümergemeinschaft (Art. 679, 684, 712a ff. ZGB) – Wie jeder Grundstückseigentümer verfügt auch der Stockwerkeigentümer über Rechtsmittel, um sich gegen rechtswidrige Eingriffe in sein Eigentum zu wehren, auch gegen andere Miteigentümer, die sein Ausschließlichkeitsrecht verletzen. Er kann insbesondere eine Klage auf Unterlassung übermässiger Immissionen erheben (E. 2.3.1).
Einhaltung des Reglements – Da die Stockwerkeigentümerversammlung die Verordnung unter Einhaltung der erforderlichen Mehrheit jederzeit ändern kann, erscheint es angemessen, dass ein Stockwerkeigentümer nicht direkt gegen einen anderen Stockwerkeigentümer vorgehen kann, um die Einhaltung des Reglements zu verlangen. Er muss vielmehr einen Beschluss der Gemeinschaft verlangen, den er gegebenenfalls gerichtlich anfechten kann (E. 2.3.1).
Klage auf Aufhebung der Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.3.2). Im vorliegenden Fall klagen zwei Stockwerkeigentümer gegen die Gemeinschaft, damit diese gegen einen ihrer Mitglieder vorgeht, um einen neuen Bodenbelag entfernen zu lassen, der angeblich gegen das Reglement verstösst. Obwohl die Gemeinschaft für die Einhaltung der Vorschriften zu sorgen hat (Art. 712m und 712t ZGB), räumt das Gesetz den Stockwerkeigentümern das Recht ein, frei zu entscheiden, ob sie den Prozess führen wollen oder nicht (E. 2.3.5). Im vorliegenden Fall sind nur zwei Stockwerkeigentümer von der Änderung des Bodenbelags betroffen, sodass kein gemeinsames Interesse berührt ist. Dies kann ein berechtigter Grund sein, auf die Einleitung eines Gerichtsverfahrens zu verzichten. Darüber hinaus steht den betroffenen Eigentümern die Immissionsklage zur Verfügung. In diesem Verfahren spielt die fragliche Reglement eine Rolle, als sich nach ihre beurteilt, ob eine übermässige Einwirkung vorliegt (E. 2.4).
Kaufvertrag; Formvorschriften für einen Immobilienverkauf; Rechtsmissbrauch; Formmangel und Beseitigung des Rechtsvorschlags; Art. 216 OR; 82 SchKG
Öffentlich beurkundete Form eines Immobilienverkaufs (Art. 216 OR) – Wiederholung der Grundsätze. Ist die Vereinbarung über einen Immobilienverkauf nicht in öffentlich beurkundeter Form abgefasst, ist sie grundsätzlich absolut nichtig, was das Gericht von Amts wegen festzustellen hat (E. 5.3.1). Rechtsmissbrauch – Wiederholung der Grundsätze. Die allgemeine Klausel in Art. 2 Abs. 2 ZGB kann in Ausnahmefällen die Nichtigkeit wegen Formmangel ausschliessen ; in diesem Fall wird der Vertrag so behandelt, als wäre er gültig (E. 5.3.2).
Rechtsmissbrauch, Formmangel und Rechtsöffnung – Rechtsmissbrauch kann in einem Rechtsöffnungsverfahren nur in Ausnahmefällen berücksichtigt werden. Da es allein Aufgabe des Richters ist, der über die Rechtsöffnung entscheidet, die formale Beschaffenheit des vorgelegten Titels zu prüfen und nicht die Begründetheit der Forderung, ist es ausgeschlossen, dass ein wegen eines Formmangel nach Art. 216 OR nichtiger Immobilienkaufvertrag als provisorischer Rechtsöffnungstitel gelten kann. Welche Konsequenzen aus einem solchen Vertrag abzuleiten sind und wie das Vertragsverhältnis auszulegen ist, obliegt dem Richter in der Hauptsache. Die Rechtsöffnung muss verweigert (E. 5.4).
Werkvertrag; Vorrang für die Nachbesserung des Bauwerks; gerichtliches und privates Gutachten; neues Recht für Gutachten; Art. 169 SIA-Norm 118; 168, 177, 407f ZPO
Vorrang für die Nachbesserung des Werks (Art. 169 Norm SIA 118) – Wiederholung der Grundsätze. Hat der Unternehmer die Mängelbeseitigung von vornherein abgelehnt oder ist seine Unfähigkeit zur Mängelbeseitigung offensichtlich, kann der Bauherr die Rechte gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 der Norm SIA 118 geltend machen, ohne eine Frist für die Nachbesserung setzen zu müssen (E. 4.1).
Im vorliegenden Fall wurden die Mängel dem Unternehmer zwei Monate vor der Lieferung angezeigt, woraufhin dieser nichts unternahm, sondern die Mängel relativierte oder sogar bestritt. Unter diesen Umständen konnte der Bauherr daraus eine Weigerung zur Mängelbeseitigung ableiten (E. 4.3).
Gerichtliches Gutachten und privates Gutachten – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.2.1–5.2.3). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dem privaten Gutachten den Vorzug gegeben, mit der einzigen Begründung, dass der private Sachverständige über eine gleichwertige Ausbildung wie der gerichtliche Sachverständige verfügte. Zumindest hätte sie, unter der Annahme, dass das private Gutachten Zweifel an der empfohlenen Lösung aufkommen liess, den gerichtlichen Sachverständigen zu diesem speziellen Punkt befragen und gemäss Art. 188 Abs. 2 ZPO eine Ergänzung des Gutachtens einholen müssen (E. 5.2.4).
Neues Recht für Gutachten – Der Bundesgesetzgeber hat Art. 177 ZPO geändert, der am 1. Januar 2025 in Kraft getreten ist und das private Gutachten als Beweismittel (Art. 168 ZPO) anerkennt. Die Neuerung ist auf hängige Verfahren sofort anwendbar (Art. 407f ZPO). Die Situation erscheint paradox : Einerseits wird das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Vorinstanz das private Gutachten nicht als Beweismittel hätte würdigen dürfen ; andererseits muss das private Gutachten im neuen Berufungsverfahren dennoch als Beweismittel gewürdigt werden (E. 5.2.3).
Architekturvertrag; Gesamtarchitektenvertrag; Pauschalvergütung; Art. 373-374 OR
Gesamtarchitektenvertrag – Im vorliegenden Fall waren die Parteien durch einen Gesamtarchitektenvertrag verbunden ; die vom Architekten zu erbringenden Leistungen umfassten nicht nur die Planung, sondern auch die Bauleitung. Es handelt sich hierbei um einen gemischten Vertrag, der je nach den vom Architekten erbrachten Leistungen den Vorschriften des Auftrags oder denen des Werkvertrags unterliegt. Art. 373 OR ist anwendbar, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben (E. 5.1.1).
Pauschalvergütung und Bestellungssänderung – Wiederholung der Grundsätze. Soweit der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung beansprucht, trägt er die Beweislast für die Bestellungssänderung und die daraus resultierenden Mehrkosten (E. 5.1.2).
Im vorliegenden Fall wurden während der Ausführung zahlreiche Änderungen am Projekt vorgenommen. Dadurch stiegen die Kosten von CHF 19 Millionen auf CHF 25 Millionen. Diese Änderungen wurden vom Architekten geprüft, gezeichnet und in die allgemeinen Ausführungspläne integriert. Darüber hinaus erforderten sie eine Abstimmung mit den anderen Auftragnehmern sowie eine Überwachung der Arbeiten auf der Baustelle. Unter diesen Umständen erscheint die Erhöhung des Honorars um CHF 260’820, obwohl es im Vertrag pauschal auf CHF 756’000 festgesetzt worden war, im vorliegenden Fall gerechtfertigt. Im Übrigen hat der Bauherr mit der Bestellung bzw. der Annahme der zusätzlichen Leistungen des Architekten stillschweigend auf die Schriftform für Vertragsänderungen verzichtet (E. 5.3.2).
Werkvertrag; Verrechnung; Art. 120 OR
Verrechnung (Art. 120 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1.1–3.1.3). Kann der Empfänger nicht nachvollziehen, welche Forderungen verrechnet werden, ist die Erklärung unvollständig und somit unwirksam (E. 3.1.4). Eine Verrechnungserklärung in einer Behauptung der Klageantwort ist in Verbindung mit den vorangegangenen Behauptungen auszulegen. Die Behauptung einer vom Bauherrn geleisteten Vorauszahlung, die in einer Behauptung vor der Verrechnungserklärung bewiesen und anerkannt wurde, lässt den Schluss zu, dass diese Vorauszahlung als verrechnende Forderung anzusehen ist (E. 3.3).
Nachbarrecht; Übermässige Einwirkungen bei Bauarbeiten; Art. 679a, 684 ZGB
Übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten (Art. 679a, 684 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1–3.2.1). Die für die Beurteilung der Übermässigkeit massgebende Intensität der Beeinträchtigung ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der Richter hat nach den Regeln der Rechts- und Billigkeitspflege eine Abwägung der beteiligten Interessen vorzunehmen, wobei er sich auf die Empfindlichkeit einer vernünftigen Person in derselben Lage zu beziehen hat. Art. 684 ZGB dient in erster Linie dazu, einen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen der Nachbarn herzustellen (E. 3.2.2). Die Fortdauer der Beeinträchtigung geht aus dem Gesetzestext, der die Entschädigungspflicht begründet, nicht hervor ; sie ist jedoch ein Element, das die Intensität der Immission, insbesondere deren Unzumutbarkeit, beurteilt (E. 4.3).
Nachbarrecht; übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten; natürliche und adäquate Kausalität; Beurteilung eines Gutachtens durch den Richter; Art. 679a, 684 ZGB
Übermässige Einwirkungen bei Bauarbeiten (Art. 679a, 684 CC) – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.1.1-7.1.2). Natürliche und adäquate Kausalität – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.2.2-7.2.4). Beurteilung eines Gutachtens durch den Richter – Wiederholung der Grundsätze (E. 7.5.1). Im vorliegenden Fall stellte das Gutachten klar, dass es nicht möglich ist zu bestimmen, inwieweit der Schaden nur durch die Bauaktivitäten verursacht wurde oder ob er ohnehin mit der Zeit aufgetreten wäre, ohne dass es möglich ist zu bestimmen, in welchem Ausmass und in welchem Zeitraum dies geschehen wäre. In diesem Zusammenhang ist es nicht willkürlich, wenn festgestellt wird, dass es keinen kausalen Zusammenhang zwischen den Bauarbeiten und den festgestellten Schäden gibt (E. 7.6).
Stockwerkeigentum; Öffnungszeiten einer Weinstube; Art. 75, 647b, 712m ZGB
Öffnungszeiten einer Weinstube – Im Rahmen einer gemischten Stockwerkeigentümergemeinschaft, die hauptsächlich zu Wohnzwecken genutzt wird und auch zwei gewerblich genutzte Etageneinheiten umfasst, erwarb ein Ehepaar eine dieser Einheiten und baute den bereits vorhandenen Kiosk in eine Weinstube um. Das Ehepaar stellte das Projekt der Stockwerkeigentümerversammlung vor, die keine Einwände gegen die Nutzungsänderung erhob, da die Eheleute angegeben hatten, dass die Gaststätte von 11.00 bis 20.30 Uhr betrieben werden sollte. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Versammlung anschließend die vom Ehepaar beantragte Erweiterung der Öffnungszeiten (7.00-24.00 Uhr) nicht annahm, da diese Änderung eine Entscheidung mit doppelter Mehrheit (Art. 647b Abs. 1 ZGB) erforderte (E. 5.2.1).
Dienstbarkeit; Berichtigung des Grundbuchs; Art. 937, 975 ZGB
Berichtigung des Grundbuchs (Art. 975 ZGB) – Es ist weder willkürlich noch verstösst es gegen die Vermutung von Art. 937 ZGB, eine Wegrechtsdienstbarkeit wieder einzutragen, die aufgrund eines Fehlers nicht mehr im computergestützten Grundbuch erschienen war. Das Recht, die Dienstbarkeit zu erwerben, wurde in einem Kaufvertrag von 1894 gegen eine später zu zahlende finanzielle Entschädigung vereinbart und die Dienstbarkeit wurde schliesslich 1912 eingetragen. Die Dienstbarkeit wurde anschliessend in mehreren Dokumenten erwähnt, darunter in einem Kaufvertrag aus dem Jahr 1957 (E. 3).
Eigentum/Besitz; Verpflichtung zum Betrieb eines Aparthotels nach dem BewG; Art. 10, 14 BewG; 26 BV
Verpflichtung zum Betrieb eines Aparthotels nach dem BewG (Art. 10 und 14 BewG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Im vorliegenden Fall werden die Wohnungen sechs Monate im Jahr als Hotel betrieben und stehen den Eigentümern in der übrigen Zeit zur Verfügung. Unter diesen Umständen macht ein Verlust während der Mietzeit, d.h. der Zeit, in der die Wohnung nicht für den persönlichen Gebrauch der Eigentümer zur Verfügung steht, allein die Betriebspflicht nicht unzumutbar. In Vorliegendem Fall wurden die Kosten für die Mietzeit in Höhe von CHF 7.500.- in den letzten drei Jahren nicht vollständig durch Einnahmen gedeckt. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass diese Verluste auf einmalige Ereignisse zurückzuführen sind (Absage des WEF ; Covid-19; umfangreiche Renovierungsarbeiten). Darüber hinaus können die Verluste als erheblich eingestuft werden, sind aber nicht signifikant und erreichen auf keinen Fall den Schwellenwert, ab dem die Betriebspflicht aufgehoben werden kann (E. 5.3.3).
NB : Dieses Urteil folgt auf andere aktuelle und ähnliche Entscheidungen in Bezug auf Apparthotels (BG 2C_904/2022, 2C_905/2022, 2C_981/2022), die in einem Kommentar im Newsletter vom März 2025 thematisiert wurden : Simon Varin, Apparthotels : quand le piège se referme sur les propriétaires, analyse des arrêts du Tribunal fédéral 2C_904/2022, 2C_905/2022, 2C_981/2022, Newsletter immodroit.ch März 2025.
Eigentum/Besitz; Waadtländisches kommunales Vorkaufsrecht; Art. 216d OR; LPPPL/VD
Waadtländisches kommunales Vorkaufsrecht – Wiederholung der Grundsätze (E. 2.1). In Anwendung von Art. 216d OR als ergänzendes kantonales Recht verhindert die Annullierung eines Verkaufs bzw. eines Verkaufsversprechens vor der Ausübung des Vorkaufsrechts, dass das Vorkaufsrecht später ausgeübt werden kann, da der Vorkaufsfall aufgehoben wird (E. 2.3-2.3.1). Die öffentlichen Interessen, die durch das kantonale Recht (LPPPL/VD) verfolgt werden, stehen dieser Interpretation nicht entgegen, da die Gemeinde ihr Vorkaufsrecht im Falle eines neuen Verkaufs ausüben könnte (E. 2.3.2).
Gesamtarbeitsvertrag; Unterstellung eines Unternehmens unter einen GAV; Art. 1 ff. AVEG
Unterstellung eines Unternehmens unter einen GAV – Ein Walliser Unternehmen, das in der Ausbeutung, Verarbeitung und Vermarktung von Kies tätig ist, unterliegt dem Gesamtarbeitsvertrag vom 11. Mai 2012 zur Festlegung der Mindestanforderungen für die Arbeitnehmer des Bauhauptgewerbes und des Fliesengewerbes des Kantons Wallis hinsichtlich der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Tatsächlich ist das Unternehmen somit Teil des Wirtschaftszweiges der Sand- und Kiesgewinnung, der direkt und explizit vom GAV erfasst wird, was auch der Staatsrat in seinem Beschluss über die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des GAV so sah (E. 5.3). Der nationale GAV für das Bauhauptgewerbe in der Schweiz vom 13. Februar 1998 sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass ein lokaler Vertrag Vereinbarungen enthalten kann, die von seinen eigenen Bestimmungen abweichen oder über diese hinausgehen, insbesondere im Hinblick auf den Geltungsbereich hinsichtlich der Art des Unternehmens (E. 4.2).
Versicherungsvertrag; Beweisgrad in der Immobilienversicherung; Art. 14 VVG; 32 GVG/BE
Beweisgrad in der Immobilienversicherung – Gemäss Art. 14 VVG haftet das Versicherungsunternehmen nicht, wenn der Versicherungsnehmer das versicherte Ereignis vorsätzlich herbeigeführt hat. In der Rechtsprechung wird der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verwendet, um das vorsätzliche Eintreten des Schadens gemäss dieser Bestimmung zu beweisen. Es ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass dieser Beweisgrad im Rahmen des kantonalen Berner Gesetzes mit ähnlichem Inhalt (Art. 32 KHG/BE) Anwendung findet (E. 7.5.1). Andererseits ist es nicht willkürlich, den ernsthaften Verdacht der Staatsanwaltschaft zu berücksichtigen, wenn diese einen Einstellungsbeschluss erliess, da keine Straftat vorlag, obwohl sie feststellte, dass es Hinweise darauf gab, dass der Versicherungsnehmer den Brand verursacht hatte (E. 7.2.6).
Bäuerliches Bodenrecht; Gemischtes landwirtschaftliches Gewerbe; Recht auf eine Feststellungsverfügung; Recht auf Wiedererwägung; Art. 7, 84 BGBB
Landwirtschaftliches Gewerbe (Art. 7 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2). Gemischtes Unternehmen (Art. 7 Abs. 5 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze. Neben vertikal integrierten Unternehmen (z.B. Gemüse- und Gartenbaubetriebe, die andere Produkte kaufen und verkaufen) erfüllen auch landwirtschaftliche Gewerbe mit Restaurationsbetrieben die Kriterien eines Mischbetriebs, sofern es sich nicht um eine nichtlandwirtschaftliche Nebentätigkeit handelt (E. 3.3).
Recht auf einen Feststellungsverfügung (Art. 84 BGBB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.4). Recht auf Wiedererwägung – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.5). Im vorliegenden Fall haben sich die Beziehungen zwischen dem landwirtschaftlichen Gewerbe und dem saisonalen Gaststättengewerbe, die Höhe des Einkommens aus diesem Gewerbe und das Verhältnis zwischen der Arbeitsbelastung aus dem landwirtschaftlichen Gewerbe und der Arbeitsbelastung aus dem Gaststättengewerbe nicht so weit geändert, dass eine Wiedererwägung der Einstufung als gemischtes landwirtschaftliches Gewerbe in Betracht kommt (E. 4).
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