Januar 2023
BGer 5D_78/2022, 5D_79/2022 vom 31. Oktober 2022
Forderung; Nichtigkeit einer Entscheidung gegen unbestimmte Parteien; Verteilung der Gerichtskosten; Art. 641 Abs. 2 ZGB; 59, 66, 106 ff ZPO
Nichtigkeit einer Entscheidung – Die absolute Nichtigkeit einer Entscheidung kann jederzeit vor jeder Behörde geltend gemacht werden und muss von Amts wegen festgestellt werden. Sie trifft nur Entscheidungen, die mit den schwerwiegendsten Mängeln behaftet sind, die offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sind; ihre Feststellung darf die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Außer in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen sollte die Nichtigkeit nur ausnahmsweise zugelassen werden, wenn die Umstände so sind, dass das System der Anfechtbarkeit offensichtlich nicht den erforderlichen Schutz bietet. Eine von vornherein nicht vollstreckbare Entscheidung wird mit Nichtigkeit belegt.
Es gibt eine Vielzahl von Situationen, in denen eine nichtige Entscheidung die Gültigkeit späterer Entscheidungen anderer Behörden beeinflussen kann. Man kann daher nicht alle Behörden aufzählen, die bei einer späteren Entscheidung (z. B. einer Vollstreckungsentscheidung) im Wege einer Vorabentscheidung feststellen können, dass die ursprüngliche Entscheidung mit einem solchen Mangel behaftet ist. Die Nichtigkeitstheorie bedeutet jedoch nicht, dass jede beliebige Behörde ungeachtet der Regeln, die ihre Zuständigkeit regeln, für die Feststellung der Nichtigkeit zuständig ist (E. 3.1).
Entscheid gegen unbestimmte Parteien in einer Forderungsklage – Im Rahmen einer Forderungsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB hielt das Bundesgericht fest, dass die Durchsetzbarkeit der Zwangsvollstreckung gegenüber unberechtigten Besetzern, die nicht Partei des Zivilverfahrens sind, nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Es bleibt jedoch dabei, dass die Forderungsklage als solche nur gegen denjenigen erhoben werden kann, der die Sache zum Zeitpunkt der Klageeröffnung besitzt, also eine bestimmte Person. Auch im Mietrecht hat das Bundesgericht entschieden, dass der Begriff der Abhängigkeit von Dritten, die ausgewiesen werden sollen, in Bezug auf eine bestimmte beklagte Partei zu bestimmen ist. Würde man das Gegenteil annehmen, würde man die Prüfung einer sowohl zulässigen als auch materiellen Voraussetzung für die Klage übergehen, da der Richter weder die Parteifähigkeit noch die Legitimation der beteiligten Personen überprüfen kann. Eine Entscheidung, die gegen einen unbestimmten Beklagten ergeht, ist nicht vollstreckbar und der Zweck des Zivilprozesses ist nicht erreichbar. Eine solche Entscheidung ist daher nichtig (E. 3.2). Im vorliegenden Fall ist ein Entscheid gegen ein « Kollektiv », das keine juristische Person ist und bei dem die Identität der natürlichen Personen unbekannt bleibt, nichtig; er verstösst gegen das Wesen des Zivilprozesses.
Kostenverteilung (Art. 106 ff. ZPO) – Art. 107 Abs. 1 ZPO regelt die Kostenverteilung abweichend von dem in Art. 106 ZPO vorgesehenen Grundsatz nur zwischen den Prozessparteien. Diese Ausnahmebestimmung kann nicht angewendet werden, um einem Dritten die Kosten aufzuerlegen. Einem Anwalt können in Anwendung dieser Bestimmung keine Kosten auferlegt werden (E. 3.3.2).
Unnötige Kosten (Art. 108 ZPO) – Unnötig verursachte Kosten werden der Person – einschließlich nicht beteiligter Dritter – auferlegt, die sie verursacht hat, unabhängig vom Ausgang der Sache. Unnötig sind Kosten, die in keiner Weise der Lösung des Streitfalls dienen oder die in einer Weise verursacht wurden, die dem Grundsatz der Verfahrensökonomie widerspricht. Dazu gehören in erster Linie Kosten, die durch das Verhalten einer Partei oder eines Dritten während des Prozesses zusätzlich zu den üblichen Kosten entstehen oder die ohnehin anfallen würden. So sind die Kosten, die in einem Verfahren entstanden sind, das von einem falsus procurator für eine Partei geführt wurde, die ihn nicht beauftragt hat, vom Vertreter ohne Vollmacht zu tragen. Nur die Kosten, die dieser unnötigerweise verursacht hat, können ihm im Sinne von Art. 108 ZPO auferlegt werden. Im vorliegenden Fall hätten den Anwälten keine Kosten auferlegt werden können, selbst wenn der erste Richter bei seiner Entscheidung die Unzulässigkeit der Klage festgestellt hätte. Da die Klage ohne Kenntnis der Identität des Beschwerdegegners eingereicht wurde und der erste Richter gegen unbekannte Personen ermittelte – die Vorladung enthielt keinen Namen und der Richter teilte den Beschwerdeführern nicht mit, dass ihre Vollmacht die Namen der vertretenen Personen nicht enthielt –, wäre die Unzulässigkeit der Klage nicht gegeben, er ihr Vorgehen nicht akzeptieren und ihre Feststellungen nicht berücksichtigen würde – rücken das Verhalten der Beschwerdeführer in den Hintergrund, die sich im Übrigen darauf beschränkten, zu der bereits anberaumten Anhörung zu erscheinen und Feststellungen zur Klageschrift einzureichen. Es ist daher nicht ersichtlich, welche unnötig verursachten Kosten den Beschwerdeführern anzulasten sind, wobei die Kausalität nur in Bezug auf ihr eigenes Verhalten, eine Partei zu vertreten, die ihre Identität nicht preisgeben will, beurteilt werden kann, und nicht in Bezug auf das rechtswidrige Verhalten der Partei, das zum Räumungsverfahren geführt hat, da Art. 108 ZPO keineswegs dazu bestimmt ist, den Rechtsuchenden vor Schwierigkeiten bei der Eintreibung von Forderungen zu schützen.
Analyse der Rechtsprechung BGer 5D_78/2022, 5D_79/2022
François Bohnet
Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel
Simon Varin
Avocat, assistant doctorant à l'Université de Neuchâtel
Februar 2023
BGer 4A_152/2021 vom 20. Dezember 2022
Kauf- und Werkvertrag; Abtretung von Mängelrechten; Parteiwechsel; Art. 18, 172, 368 ss und 467 Abs. 2 OR; 83 ZPO
Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) – Bei einer Veräußerung des Streitgegenstands im Laufe des Verfahrens können nach Art. 83 Abs. 1 ZPO derjenige, der die Legitimation erworben hat, und der Prozessführer, der sie verloren hat (veräussernden Partei), durch ihren gemeinsamen Willen erreichen, dass der Erstere den Letzteren im Prozess ersetzt, wobei die Zustimmung der Gegenpartei in diesem Zusammenhang irrelevant ist. Der Streitgegenstand ist weit zu verstehen; es kann sich dabei sowohl um ein Rechtsverhältnis als auch um eine Sache handeln. Die Veräußerung muss eine Änderung der Legitimation für einen der beiden Kläger zur Folge haben; sie umfasst jede Änderung der Rechtslage, die auf besondere Weise vorgenommen wird und sich auf das Eigentum an einer Sache oder auf die Inhaberschaft der einen oder anderen Seite des streitigen Rechtsverhältnisses bezieht, wie z. B. eine Forderungsabtretung.
Im vorliegenden Fall stellt das Bundesgericht fest, dass der Streitgegenstand nicht das Eigentum an der Stockwerkeinheit ist, die im Laufe des Verfahrens verkauft wurde, sondern die Inhaberschaft der Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag zwischen dem Bauunternehmer und den ursprünglichen Käufern. Der Parteiwechsel setzte somit eine Forderungsabtretung voraus, die von den Parteien im Laufe des Verfahrens nicht behauptet und nachgewiesen wurde (E. 3.2).
Mängelgewährleistung (Art. 368 ff. OR) – Sofern nicht anders vereinbart, unterliegt die Mängelgewährleistung bei gemischten Verträgen, die Elemente des Kauf- und des Werkvertrags kombinieren, den Regeln des Werkvertrags (Art. 368 ff. OR), jedenfalls bei Mängeln, die die gemeinschaftlichen Teile betreffen. Seit BGE 145 III 8 (Änderung der Rechtsprechung) steht das Recht auf Instandsetzung eines gemeinschaftlichen Teils jedem Stockwerkeigentümer unteilbar und vollumfänglich zu. Angesichts des unteilbaren Charakters des Rechts auf Instandsetzung von Gemeinschaftsteilen ist davon auszugehen, dass auch die Geldforderungen, die aus der Ausübung des Rechts auf Instandsetzung abgeleitet werden, unteilbar sind. Stockwerkeigentümer können als freiwillige Streitgenossen klagen (E. 4.1).
Wenn Stockwerkeigentümer auf Zahlung eines Betrags klagen, der den Kosten für die Beseitigung von Mängeln entspricht, die alle gemeinschaftlichen Teile betrafen, klagen sie auf Erfüllung des (unteilbaren) Rechts auf Instandsetzung aller gemeinschaftlichen Teile und nicht auf Preisminderung (E. 4.2).
Vertragsauslegung (Art. 18 OR) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 5.2.1).
Abtretung von Gewährleistungsansprüchen (Art. 172 und 467 Abs. 2 OR) – Im vorliegenden Fall enthielten alle Immobilienkaufverträge Klauseln zur Abtretung von Gewährleistungsansprüchen. Die meisten Verträge enthielten im Übrigen eine Klausel zum Ausschluss der Gewährleistung der Verkäuferin, weshalb die kantonalen Instanzen die Klage der Käufer gegen die Verkäuferin abwiesen ; die Klage der beiden Miteigentümer, deren Vertrag keine solche Klausel enthielt, wurde jedoch gutgeheissen.
Bei der Analyse der strittigen Klauseln hält das Bundesgericht fest, dass mangels einer Vertragsklausel, welche die eigene Gewährleistungspflicht der Verkäuferin einschränkt, der klare Wortlaut der Abtretung nach dem Vertrauensprinzip nur so zu verstehen ist, dass den Käufern die Möglichkeit eingeräumt wird, die Gewährleistungsansprüche des Bauherrn direkt gegen die Bauunternehmer geltend zu machen, die somit zu ihren Gewährleistungsansprüchen gegenüber der Verkäuferin hinzukommen (E. 5.2.3). Das Bundesgericht weist darauf hin, dass im Zusammenhang mit der Abtretung von Gewährleistungsansprüchen weitgehend anerkannt ist, dass das Recht auf Mängelbeseitigung abtretbar ist, unabhängig davon, ob es sich um den Anspruch auf Beseitigung des Mangels selbst oder um die Geldforderung, die sich daraus ergeben kann, handelt (E. 5.3).
Die Abtretung des Rechts auf Mängelbeseitigung erfolgt jedoch zum Zwecke der Erfüllung (Art. 172 OR). In diesem Fall ist der Zessionar (der Käufer) in analoger Anwendung von Art. 467 Abs. 2 OR verpflichtet, zuerst das abgetretene Recht geltend zu machen, da die vom Zedenten geschuldete Leistung in der Zwischenzeit aussteht. Der Zessionar muss dieser Pflicht jedoch nur nachkommen, wenn er über ausreichende Informationen verfügt, um gegen die betreffenden Unternehmer vorzugehen. Im Übrigen muss er nur die Anstrengungen unternehmen, die vernünftigerweise von ihm verlangt werden können. Insbesondere muss er nicht den Rechtsweg beschreiten. Da nur das Recht auf Nachbesserung abgetreten werden kann, hindert nichts den Käufer daran, gegenüber dem Verkäufer das Recht auf Preisminderung oder Vertragsauflösung geltend zu machen, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, ohne vorher das abgetretene Recht auf Nachbesserung geltend machen zu müssen (E. 6.1).
Im vorliegenden Fall haben die Käufer ihr Recht auf Nachbesserung gegenüber den Unternehmen, die an den mit Mängeln behafteten gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes gearbeitet hatten, nicht ausgeübt. Außerdem waren die versprochenen Informationen zur Ausübung der Gewährleistungsrechte den Käufern frühzeitig ausgehändigt worden, und es wurde nicht nachgewiesen, dass die Verkäuferin die Kläger bei der Ausübung ihrer Gewährleistungsrechte behindert hätte. Die Beschwerde der Verkäuferin wurde gutgeheissen und die Klage abgewiesen (E. 6.2).
Analyse der Rechtsprechung BGer 4A_152/2021
Blaise Carron
Professeur à l'Université de Neuchâtel, LL.M. (Harvard), Dr en droit, avocat spécialiste FSA droit du bail, avocat spécialiste FSA en droit de la construction et de l’immobilier
März 2023
BGer 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023
Öffentliche Beschaffungswesen; rechtliches Gehör (Akteneinsicht); ungewöhnlich niedriges Angebot; Auslegung der Ausschreibungsunterlagen; Ausschluss eines Angebots; Vorschriften über die Preisbildung; Art. 29 Abs. 2 BV; BPUK
Rechtliches Gehör (Akteneinsicht) (Art. 29 Abs. 2 BV) – Das Recht auf Akteneinsicht, das sich aus dem Recht auf rechtliches Gehör ergibt, ist nicht absolut und kann aufgrund von überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung gilt insbesondere für das öffentliche Beschaffungswesen. Die eingereichten Unterlagen müssen nämlich vertraulich behandelt werden, soweit Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, die ohne Zustimmung des Bieters oder ohne gesetzliche Grundlage nicht verwendet, weitergegeben oder Dritten mitgeteilt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung besteht kein Recht auf Einsichtnahme in konkurrierende Angebote, sondern nur in die Referenzauskünfte, auf die sich die Vergabestelle stützen will, was auch im Beschwerdeverfahren gilt (E. 4.2).
Ungewöhnlich niedriges Angebot und Anspruch auf rechtliches Gehör – Nach gefestigter Rechtsprechung sind nicht kostendeckende Angebote oder Unterbietungen zulässig. Nach dem alten Thurgauer Recht, das auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, « darf » die Vergabestelle bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten beim Bieter nachfragen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllt. Nach der Rechtsprechung wird aus diesem Recht eine Pflicht, wenn die Vergabestelle Zweifel an der Fähigkeit des Bieters zur Erbringung der Leistung oder an der Seriosität des Angebots hat und den Ausschluss dieses Bieters in Erwägung zieht. In diesen Fällen muss der Bieter vor einem möglichen Ausschluss angehört werden, da ansonsten der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird. Wenn die Auskünfte tatsächlich Lücken aufzeigen oder die Zweifel nicht ausgeräumt werden können, wird das Angebot also ausgeschlossen oder schlechter bewertet; es wird nicht wegen des zu niedrigen Preises ausgeschlossen (E. 5.3).
Auslegung von Ausschreibungsunterlagen – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1).
Im vorliegenden Fall führt die objektive Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zum Schluss, dass jede Unterposition den Preis pro Masseinheit oder pro Stück und somit einen Einheitspreis angeben musste. Nur so konnte der Gesamtpreis pro Unterposition berechnet werden, der sich aus der Multiplikation der Menge und des Stückpreises ergab (E. 6.2).
Ausschluss eines Angebots – Gemäss der Rechtsprechung hat die Vergabestelle beim Ausschluss von Bietern einen gewissen Ermessensspielraum. Der Ausschlussgrund muss jedoch eine gewisse Schwere aufweisen, da die Vergabebehörde ansonsten unverhältnismässig und übertrieben formalistisch handelt. Abweichungen von den Ausschreibungsrichtlinien und die Nichteinhaltung der Formvorschriften des Vergaberechts können zum Ausschluss eines Angebots führen. Sind solche Mängel von untergeordneter Bedeutung und beeinträchtigen sie den mit den betreffenden Formvorschriften verfolgten Zweck nicht ernsthaft, dürfen sie jedoch nicht zum Ausschluss eines Bieters führen. Die Beschwerdeinstanz kann nur prüfen, ob die Vergabebehörde die Grenzen ihres Ermessensspielraums im oben genannten Sinne überschritten hat, d.h. ob sie willkürlich gehandelt hat. Bei der Prüfung der Verfahrensregeln für das öffentliche Beschaffungswesen muss sie hingegen nicht die gleiche Zurückhaltung walten lassen (E. 7.1).
Regeln zur Preisbildung – Die Regeln zur Preisbildung, insbesondere die Bedingung, dass Einheitspreise angegeben werden müssen, sind formale Regeln. Ihr Zweck ist es, einen relevanten und vollständigen Überblick über das Preis-Leistungs-Verhältnis von Angeboten zu geben und deren Vergleich zu ermöglichen. Die Nichteinhaltung solcher Vorschriften führt zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Eine Nichteinhaltung solcher Vorschriften liegt insbesondere dann vor, wenn der Bieter für wesentliche Positionen so niedrige, d. h. nicht reale Preise verwendet, dass das Angebot nicht mit anderen Angeboten vergleichbar ist. Die Pflicht zur Angabe von Einheitspreisen soll gerade einen fairen Vergleich zwischen den Angeboten ermöglichen. Daher kann und muss verlangt werden, dass alle wichtigen Einzelpositionen vollständig mit Einheitspreisen ausgefüllt werden. Andernfalls kann das Preis-Leistungs-Verhältnis des Angebots nicht beurteilt werden. In der Regel ist ein solches Angebot auszuschliessen, weil es aufgrund inhaltlicher Mängel nicht vergleichbar ist, aber auch weil es unvollständig ist (E. 7.2).
Im vorliegenden Fall muss das Angebot der Bieterin ausgeschlossen werden, die in vierzehn Positionen, die für das zu erstellende Bauwerk von Bedeutung sind, Einheitspreise von einem Cent anstelle der tatsächlichen Einheitspreise verwendet hat. Denn eine sachgerechte Bewertung dieses Angebots, insbesondere des Preis-Leistungs-Verhältnisses, wird dadurch unmöglich gemacht. Ein solches Angebot ist zudem unvollständig (E. 7.3). Das Bundesgericht fügt noch hinzu, dass der Zuschlagsempfänger verpflichtet ist, die Gleichbehandlung zu respektieren, was nicht der Fall wäre, wenn ein Angebot mit schweren Mängeln in Betracht gezogen würde. Auch ein nachträgliches Ersetzen der Ersatzpreise des strittigen Angebots durch tatsächliche Preise sei aufgrund des Grundsatzes der Unveränderlichkeit der Angebote und des Verbots von Angebotsrunden nicht möglich (E. 7.4).
Analyse der Rechtsprechung BGer 2C_365/2022
Thomas P. Müller
Dr. iur., Attorney at Law, Partner Walder Wyss Ltd.
April 2023
BGer 4A_603/2021 vom 31. Januar 2023
Kauf- und Werkvertrag; Schiedsgutachten; Mängelgewährleistung; Überprüfung; Mängelanzeige; Verjährung
Mängelgewährleistung (Art. 367 ff. OR) – Sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, unterliegt die Gewährleistung für Mängel bei gemischten Verträgen, die Elemente des Kaufvertrags und des Werkvertrags kombinieren, den Regeln des Werkvertrags (Art. 368 ff. OR), jedenfalls für Mängel, die die Gemeinschaftsteile betreffen (E. 3.2).
Prüfung des Werks und Mängelanzeige – Gemäss Art. 367 OR muss der Bauherr nach der Lieferung des Werks, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, den Zustand des Werks überprüfen und Mängel dem Unternehmer melden. Werden Mängel erst später entdeckt, muss der Unternehmer unverzüglich benachrichtigt werden, andernfalls gilt das Werk trotz der Mängel als genehmigt (Art. 370 Abs. 3 OR). Das Gesetz schafft eine Annahmefiktion des Werks, wenn der Bauherr das Vorhandensein von Mängeln nicht sofort nach Kenntnisnahme meldet. Der Unternehmer ist von seiner Haftung für später gemeldete Mängel befreit (Art. 370 Abs. 1 OR). Die Umstände des konkreten Falls, insbesondere die Art der Mängel, sind entscheidend dafür, ob der Bauherr rechtzeitig gehandelt hat. Der Unternehmer kann jedoch darauf verzichten, sich auf die Verspätung der Mängelanzeige zu berufen. Dieser Verzicht kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Unternehmer in Kenntnis der verspäteten Mängelanzeige mit der Nachbesserung des Bauwerks beginnt oder seine Pflicht zur Beseitigung des Mangels anerkennt. Aus den konkreten Umständen muss sich eindeutig ein stillschweigender Verzicht ableiten lassen: Die diesbezügliche Beweislast liegt beim Bauherrn (E. 3.3).
Im vorliegenden Fall haben die Parteien eine Schiedsgutachtervereinbarung im Sinne von Art. 189 ZPO unterzeichnet, in der sie den Schiedsgutachter insbesondere damit beauftragt haben, die Modalitäten und Kosten für die Überarbeitung jedes gemeldeten Mangels festzulegen. Die Vereinbarung sah auch vor, dass der Unternehmer den Wohnungseigentümern innerhalb von drei Monaten nach Erhalt des Sachverständigengutachtens Schadensersatz für alle Mängel zahlen würde, die ihnen nicht zuzurechnen sind. Die Existenz einer gültigen Mängelanzeige war somit eine Vorbedingung für die Vereinbarung und wurde von den Parteien als gegeben betrachtet, oder alternativ hat der Unternehmer in jedem Fall auf die Verspätung der Anzeigen verzichtet, indem er die Vereinbarung unterzeichnet hat (E. 3.4-3.5).
Unterbrechung der Verjährung (Art. 135 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4). Indem er sich durch den Abschluss eines Schiedsgutachtervereinbarung dazu verpflichtet hat, Mängel, die vom Sachverständigen bestätigt und quantifiziert wurden, zu beheben und die Bauherren entsprechend für diese Mängel zu entschädigen, hat der Unternehmer eine Schuldanerkennung unterzeichnet, die zur Unterbrechung der Verjährung führt (E. 4.3).
Klagebefugnis in der Eigentümergemeinschaft – Gemäss ständiger Rechtsprechung kann jeder Wohnungseigentümer aufgrund seines eigenen Vertrags die Rechte aus der Garantie für die gemeinschaftlichen Teile geltend machen. Die Schiedsgutachtervereinbarung sieht in diesem Fall keine abweichenden Regeln vor, so dass der Unternehmer nichts daraus ableiten kann, dass nicht alle Unterzeichner der Vereinbarung Klage erhoben haben (E. 5).
Übertragung von Gewährleistungsrechten bei Verkauf eines halben Anteils an einer StoWe während eines Streits – Nach ständiger Rechtsprechung ist das Recht auf Preisminderung als grundlegendes Recht grundsätzlich nicht übertragbar. Eine Forderung auf teilweise Rückzahlung des bezahlten Preises kann jedoch abgetreten werden. Nach Unterzeichnung der Expertise-Schiedsvereinbarung wird bei Verkauf eines halben Anteils an einer StoWe nicht mehr das Recht auf Preisminderung übertragen, sondern die entsprechende Forderung auf Rückzahlung eines Teils des Preises, die übertragbar ist (E. 6.2). Verkauft ein Miteigentümer eines Anteils seinen halben Anteil an den anderen Miteigentümer, der damit Alleineigentümer des Stockwerkanteils wird, obliegt es demjenigen, der eine gültige Abtretung bestreitet, den Beweis zu erbringen, dass die Abtretung nicht gewollt war, z.B. indem er nachweist, dass zwischen den Parteien des Kaufvertrags ein Streit über diese Frage besteht oder indem er nachweist, dass der ehemalige Miteigentümer, der seinen halben Anteil verkauft hat, vom Unternehmer weiterhin eine Entschädigung im Zusammenhang mit den Mängeln verlangt. Da dies im vorliegenden Fall nicht der Fall ist, muss festgehalten werden, dass der (nunmehr) alleinige Eigentümer des fraglichen Stockwerkanteils berechtigt ist, die volle Herabsetzung des Preises für seinen Stockwerkanteil zu verlangen (E. 6.3).
Anfechtung eines Schiedsgutachtens (Art. 189 ZPO) – Der Schiedsgutachter im Sinne von Art. 189 ZPO verfügt in der Regel über spezialisierte Kenntnisse und wird von den Parteien beauftragt, den rechtlich relevanten Sachverhalt in einer für sie verbindlichen Weise festzustellen. In Bezug auf diese Tatsachen ist der Richter, der mit der Sache befasst ist, nicht verpflichtet, weitere Beweise zu erheben. Wer ein solches Gutachten anfechten will, muss einen offensichtlichen Fehler nachweisen und kann sich nicht darauf beschränken, die Überprüfung des Inhalts frei zu verlangen. Die Ergebnisse eines Schiedsgutachtens müssen unverzüglich angefochten werden, andernfalls ist die Anfechtung unredlich und verspätet. Darüber hinaus, wenn eine Partei nicht von dem Recht Gebrauch gemacht hat, das in der Schiedsgutachtervereinbarung vorgesehen ist, um vom Gutachter eventuelle Klarstellungen und Ergänzungen zu verlangen, ist ein offensichtlicher Fehler im Gutachten im Sinne von Art. 189 Abs. 3 ZPO nicht wahrscheinlich (E. 7).
Verteilung des Minderwerts – Eine Verteilung des Minderwerts proportional zu den Anteilen des Stockwerkeigentums ist nicht willkürlich, wenn die Mängel die gemeinschaftlichen Teile und damit das Gebäude als Ganzes betreffen (E. 9.2).
Analyse der Rechtsprechung BGer 4A_603/2021
Marcel Eggler
Avocat, LL.M., avocat spécialiste FSA droit de la construction et de l’immobilier
Mai 2023
BGE 149 III 165, BGer 5A_784/2021, 5A_793/2021, 5A_794/2021 vom 27. Februar 2023
Miteigentum; Aufhebung von Miteigentum; Zwangsversteigerung; Art. 650 ff ZGB; 229 OR; VZG
Aufhebung von Miteigentum (Art. 650 ff. ZGB ; Art. 229 ff. OR) – Jeder Miteigentümer hat das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (vorbehaltlich der im Gesetz genannten Ausschlussgründe). Können sich die Miteigentümer nicht über die Art und Weise der Aufhebung einigen, ordnet das Gericht die körperliche Teilung der Sache an oder, wenn dies nicht ohne erhebliche Wertminderung möglich ist, den Verkauf der Sache in einer öffentlichen Versteigerung oder unter den Miteigentümern. Das Gericht muss nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entscheiden. Kaufverträge, die im Wege der Versteigerung geschlossen werden, sind in den Art. 229-236 OR geregelt : Gegenstand sind in erster Linie freiwillige öffentliche Versteigerungen (Art. 229 Abs. 2 OR) sowie Zwangsversteigerungen (Art. 229 Abs. 1 OR), die jedoch ausschließlich dem SchKG unterliegen.
Regeln für die öffentliche Versteigerung nach Art. 651 Abs. 2 ZGB – Strittig ist, ob die vom Teilungsgericht festgelegten Regeln für die öffentliche Versteigerung, einschließlich der Schätzung der Immobilie durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen, bindend sind oder ob die öffentliche Versteigerung der Zwangsversteigerung von Immobilien nach dem SchKG unterliegt, das das Recht auf eine neue Schätzung regelt (Art. 9 Abs. 2, Art. 99 Abs. 2 VZG).
Das Bundesgericht stellt fest, dass es diese Frage noch nie zu entscheiden hatte (E. 3.4.1) und dass die kantonale Praxis die vom Teilungsgericht festgelegten Versteigerungsbedingungen sowie Art. 229 ff. OR in Verbindung mit den kantonalrechtlichen Bestimmungen über die öffentliche Versteigerung als massgebend erachtet (E. 3.4.2). In der Lehre wird auch darauf hingewiesen, dass die öffentliche Versteigerung im Sinne von Art. 651 Abs. 2 ZGB nicht als Zwangsversteigerung im Sinne des SchKG oder der RiVASt gilt und es vielmehr Aufgabe des Teilungsgerichts ist, die Bedingungen der Versteigerung, sofern sich die Parteien nicht über die Einzelheiten einigen können, unter Berücksichtigung der kantonalen Versteigerungsverordnungen festzulegen. Als « freiwillige Verkäufe » gelten nicht nur Veräusserungen, die auf freiem Willen beruhen, sondern auch Versteigerungen, die das Gesetz in zahlreichen Bestimmungen vorsieht, wie etwa in Art. 651 Abs. 2 ZGB (E. 3.4.3). Das Bundesgericht ist der Ansicht, dass selbst wenn der « freiwillige » Charakter des Verkaufs verneint werden sollte, dies nicht zur Anwendung der Regeln des SchKG und des ZVG führen würde, sondern nur zur Anwendung der kantonalen Regeln, da die Beteiligung eines Amtes am Prozess nicht entscheidend ist (E. 3.5.2). Folglich sind die vom Teilungsgericht angeordneten Teilungsmodalitäten bindend, insbesondere die Ernennung eines bestimmten Experten für die Schätzung des Vermögens; das Betreibungsamt muss keine Neuschätzung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG vornehmen, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren (E. 3.5.5).
Analyse der Rechtsprechung BGE 149 III 165, BGer 5A_784/2021, 5A_793/2021, 5A_794/2021
Pierre Rüttimann
Avocat spécialiste FSA droit de la construction et de l’immobilier, M.B.L.-HSG, LL.M., Mangeat Avocats Sàrl
Juni 2023
BGE 149 III 451, BGer 5A_689/2022 vom 6. April 2023
Bauhandwerkerpfandrecht; Arbeiten die zur Eintragung eines gesetzliches Grundpfandrechts berechtigen; Art. 837 ff. ZGB
Arbeiten, die zur Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandrecht berechtigen (Art. 837 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1 und 5.2.5). Im Jahr 2012 wurde das gesetzliche Grundpfandrecht auf Forderungen ausgeweitet, wo Handwerker oder Unternehmer zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, oder andere ähnliche Arbeiten.
Vor dieser Revision wies die Rechtsprechung daran, dass das gesetzliche Grundpfandrecht auf der Idee beruhte, dass die Wertsteigerung eines Grundstücks durch Bauarbeiten die Forderungen der Handwerker und Unternehmer sichern sollte, die durch ihre Leistungen zur Wertsteigerung beigetragen hatten. Daraus ergab sich, dass die Arbeit am Grundstück oder an einem Werk, das Teil des Grundstücks wurde, durch die Hypothek geschützt war, im Gegensatz zu vertretbaren Sachen, bei denen es möglich war, die Lieferung zu verweigern und die Ware anderweitig zu verwenden (E. 5.2.1).
Der Mehrheitslehre folgend (vgl. E. 5.2.3) hält das Bundesgericht fest, dass die Revision den Umfang bzw. die Art der Leistungen, die ein gesetzliches Pfandrecht begründen können, nicht grundlegend verändert hat. Die Lieferung von Baumaterialien geniesst nur dann ein gesetzliches Grundpfandrecht, wenn diese Materialien speziell für das betreffende Gebäude hergestellt und besonders bestimmt wurden, was den blossen Transport von Materialien ausschliesst. Leistungen wie der Abtransport und die Entsorgung von Erdaushub oder Bauschutt berechtigen grundsätzlich nicht zur Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts, es sei denn, sie bilden eine funktionale Einheit mit den Arbeiten, die von demselben Unternehmen für die Errichtung eines Bauwerks ausgeführt werden (E. 5.2.6).
Funktionale Einheit zwischen verschiedenen Leistungen – Eine Einheit zwischen verschiedenen Leistungen ist anzunehmen, wenn diese so miteinander verbunden sind, dass sie ein Ganzes bilden. Die rechtliche Qualifikation, die Anzahl der Verträge oder die Tatsache, dass die Leistungen mehrere Bauwerke oder Teile des Gebäudes zum Gegenstand haben, sind allein nicht ausschlaggebend. Nach der Rechtsprechung bilden insbesondere aufeinanderfolgende Bestellungen von Frischbeton für ein und dieselbe Baustelle oder Erdarbeiten, die gleichzeitig mit der Herstellung einer Schlitzwand durchgeführt werden müssen, eine Einheit. Das Vorliegen einer Einheit ist hingegen zu verneinen, wenn einem Unternehmer im Nachhinein weitere Arbeiten unterschiedlicher Art zugewiesen werden (E. 6.2.2).
Im vorliegenden Fall verneint das Bundesgericht die funktionelle Einheit zwischen einer während der Bauphase vereinbarten Grab- und Aufschüttungsarbeit und der Arbeit des Transports von Material und Aushub. Ebenso bildeten die Arbeiten an der Zufahrtsrampe, die sich auf einen bestimmten Teil des Gebäudes bezogen und zu einer separaten Vereinbarung mit einem besonderen Tarif führten, materiell und wirtschaftlich keine Einheit mit den Tätigkeiten des Transports von Material und Aushub, die der Unternehmer während der gesamten Dauer der Baustelle ausführte (E. 6.2.3).
Analyse der Rechtsprechung BGE 149 III 451, BGer 5A_689/2022
Christine Magnin
Avocate, MLE, Spécialiste FSA Droit de la construction et de l’immobilier
Juli 2023
BGE 149 I 291, BGer 1C_392/2022 et 1C_391/2022 vom 25. Juli 2023
Eigentumsgarantie; Politische Rechte und Rechtmässigkeit einer Volksinitiative; Eigentumsgarantie; Art. 26, 36, 74 ff. BV
Politische Rechte und Rechtmäßigkeit einer Volksinitiative – Wiederholung der Grundsätze.
Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) – Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet das Eigentum nur in den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind namentlich die Anforderungen des Gewässerschutzes (Art. 76 BV), des Umweltschutzes (Art. 74 BV) und der Raumplanung (Art. 75 BV) zu beachten; diese gewichtigen öffentlichen Interessen sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt. Eine Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt und damit eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auslöst, liegt nur ausnahmsweise vor, wenn der Eingriff besonders schwer wiegt oder den Einzelnen ein unzumutbares Sonderopfer abverlangt wird Einzig die sogenannten « wohlerworbenen Rechte » weisen eine erhöhte Rechtsbeständigkeit auch gegenüber nachträglichen Gesetzesänderungen auf.
Im vorliegenden Fall zielen zwei durch kommunale Volksinitiativen vorgeschlagene Regelungen auf die Reduktion von CO2-Emissionen ab. Die wichtigsten Massnahmen sind zum einen die obligatorische Verwendung von Heizungen, die ab 2030 ausschliesslich mit erneuerbaren Energien betrieben werden (Urteil 1C_391/2022), und zum anderen die Verpflichtung, in Wohngebäuden der Gemeinde Kabelschächte zu installieren, die den einfachen Anschluss einer Ladestation für Elektrofahrzeuge ermöglichen (Urteil 1C_392/2022). Nachdem das Bundesgericht eine kommunale Kompetenz zur Gesetzgebung zu diesen Themen anerkannt hatte, prüfte es die Vereinbarkeit der Massnahmen mit der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie. Da unbestritten eine gesetzliche Grundlage und ein erhebliches öffentliches Interesse am Erlass dieser Regelungen bestehen, stellt sich lediglich die Frage nach ihrer Verhältnismässigkeit. Gemäss BGer sind diese Massnahmen nicht nur geeignet, um das angestrebte Ziel zu erreichen, sondern beeinträchtigt darüber hinaus nur die finanziellen Interessen der Eigentümer, die relativiert werden müssen, da kantonale Förderbeiträge zur Verfügung stehen. Der zeitliche Spielraum, der den Eigentümern zur Verfügung stünde, um die Änderungen vorzunehmen, erscheint ausreichend, was die Verhältnismässigkeit der Massnahmen stärkt. Somit sind die vorgeschlagenen Regelungen verhältnismässig und somit mit der Verfassung vereinbar : Sie können der Volksabstimmung unterbreitet werden.
NB : Die beiden Urteile sind in der angehängten Datei wiedergegeben (TF 1C_391/2022, dann TF 1C_392/2022).
Analyse der Rechtsprechung BGE 149 I 291, BGer 1C_392/2022 et 1C_391/2022
Samuel Brückner
Avocat, spécialiste FSA en droit de la construction et de l'immobilier
August 2023
BGE 149 III 405, BGer 4A_145/2023 vom 3. Juli 2023
Vorkaufsrecht; Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung; unbezifferte Zahlungsklage; Schaden; Abtretung von vertraglichen; Vorkaufsrechten; Vorkaufsfall; Art. 85 und 237 ZPO; 216b OR
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid (Art. 237 Abs. 2 ZPO) – Erlässt das Gericht einen Zwischenentscheid, der die Gültigkeit der Übertragung eines Vorkaufsrechts sowie dessen Ausübung betrifft, obliegt es der Partei, die sich dagegen wehrt, eine eigenständige Beschwerde beim übergeordneten Gericht einzureichen ; eine spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid ist nicht mehr möglich (E. 1.3).
Unbezifferte Zahlungsklage (Art. 85 ZPO) – Unbestritten ist, dass die Bezifferung dieses Begehrens zu Beginn des Verfahrens noch nicht möglich beziehungsweise noch nicht zumutbar – da von einem Gutachten über den Verkehrswert des Grundstücks abhängig – und insofern die Voraussetzung von Art. 85 Abs. 1 ZPO gegeben war. Strittig ist, ob es im Sinne von Art. 85 Abs. 2 ZPO zulässig ist, die Rechtsbegehren erst in den Schlussplädoyers zu beziffern. Das Bundesgericht erkennt, dass die Bezifferung im vorliegenden Fall ohne Verzögerung erfolgte, da das Gutachten 2020 abgegeben wurde, aber auch danach noch Gegenstand von Kritik war und zwei Ergänzungen des Gutachtens wurden mit Datum vom 2. Dezember 2020 und 25. August 2021 vorgelegt. Schliesslich forderte das Gericht die Parteien in einer Entscheidung vom 9. November 2021 zu schriftlichen Plädoyers auf, in denen es sich erneut zur Zulässigkeit zahlreicher Beweismittel äusserte. Daraus folgt, dass in diesem Fall nur der Abschluss der Beweisaufnahme eine Bezifferung der Forderung ermöglichte, sodass die in den schriftlichen Plädoyers vom 28. Februar 2022 erfolgte Bezifferung nicht verspätet ist.
Abtretung vertraglicher Vorkaufsrechte – Die Übertragbarkeit vertraglicher Vorkaufsrechte an Grundstücken ist derzeit in Art. 216b OR geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung sind solche Vorkaufsrechte nicht übertragbar, es sei denn, es wurde etwas anderes vereinbart (E. 5.1). Im vorliegenden Fall bestand diese Bestimmung, die am 1. Januar 1994 in Kraft trat, bei Vertragsabschluss nicht und es gab keine andere Bestimmung, die sich mit dieser Frage befasste. In der Rechtsprechung und Lehre wurde damals festgehalten, dass das Vorkaufsrecht generell nicht übertragbar sei, dass sich die Übertragbarkeit aber « aus dem Willen der Parteien oder aus den besonderen Umständen des Einzelfalls » ergeben könne. Dies ist hier der Fall, da die Parteien bei Vertragsabschluss ein hohes Alter hatten und eine subjektive Auslegung ihres Willens ergibt, dass sie eine Übertragung wie im vorliegenden Fall, d. h. unter Lebenden, aber an die gesetzlichen Erben, auf Rechnung eines künftigen Nachlasses, für möglich gehalten hätten (E. 5.2-5.4).
Schaden – Der Schaden aus der Verletzung des Vertrags, der das Vorkaufsrecht gewährt, entspricht im vorliegenden Fall der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Grundstücks zum Zeitpunkt der Vertragsverletzung und dem vom Käufer gezahlten Kaufpreis, zu dem die Vorkaufsberechtigten das Grundstück somit hätten erwerben können (E. 6).
Vorkaufsfall – Wenn eine Eigentumsübertragung im Hinblick auf eine zukünftige Erbschaft erfolgt, löst sie weder nach neuem noch nach altem Recht einen Vorkaufsfall aus. In der Regel liegt nämlich kein Vorkaufsfall vor, wenn ein Geschäft unter besonderer Berücksichtigung persönlicher Beziehungen abgeschlossen wird, wie dies insbesondere bei einem Erbvorbezug der Fall ist, bzw. wenn ein Grundstück unter Berücksichtigung des künftigen Erbrechts auf einen gesetzlichen Erben übertragen wird. Der Verkauf stellt sich dann als eine vorzeitige Regelung des Nachlasses dar (E. 7).
Analyse der Rechtsprechung BGE 149 III 405, BGer 4A_145/2023
François Bohnet
Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel
Simon Varin
Avocat, assistant doctorant à l'Université de Neuchâtel
September 2023
BGE 149 II 368, BGer 1C_332/2022 vom 13. Juli 2023
Materielle Enteignung; Nichteinzonung; Baugebiet von kommunalem Interesse; Art. 26 BV; 5 RPG
Materielle Enteignung (Art. 26 BV ; 5 RPG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2) ; massgebliches Datum (E. 3.4). Bauzone von kommunalem Interesse – Darstellung des Tessiner Rechts und der Rechtsprechung (E. 3.5).
Nichteinzonung – Erinnerung an die Grundsätze (E. 3.3.1). Die Nichteinzonung einer Parzelle zu einer Bauzone liegt auch dann vor, wenn eine Parzelle im Rahmen einer ersten, dem RPG entsprechenden Planung in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eingeteilt wird, d.h. in eine Zone, die nicht für den Bau von privaten Gebäuden reserviert ist, sondern für öffentliche Bauten bestimmt ist. Da der Eigentümer sein Grundstück nicht bebauen kann, das von der öffentlichen Hand erworben werden soll, ähnelt die Einschränkung einer Einteilung in die Landwirtschaftszone, auch wenn das Grundstück formell in der Bauzone verbleibt (E. 3.3.2).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der der Planungsmassnahme vorausgehende Plan aus dem Jahr 1977 nicht den Grundsätzen des RPG entsprach (E. 3.6.2). Folglich entsprach die Massnahme einer Verweigerung der Einzonung und nicht einer Auszonung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3.6.3). Das kantonale Gericht erkannte fälschlicherweise einen Enteignungsfall, ohne im Detail zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Entschädigung bei Nichteinzonung erfüllt waren, und glaubte, sich auf die Besonderheit einer Einzonung in eine Zone von öffentlichem Interesse stützen zu können. Das BGer weist den Fall zur erneuten Prüfung dieser Bedingungen, insbesondere der konkreten Bebaubarkeit der betroffenen Parzellen, zurück (E. 4).
Analyse der Rechtsprechung BGE 149 II 368, BGer 1C_332/2022
Samuel Brückner
Avocat, spécialiste FSA en droit de la construction et de l'immobilier
Oktober 2023
BGE 149 III 393, BGer 5A_100/2020 vom 15. August 2023
Stockwerkeigentum; Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer; Verteilung der gemeinsamen Lasten und der Kosten der gemeinsamen Verwaltung; Änderung des Reglements von Stockwerkeigentum; Art. 75 und 712h, 712g, 712m ZGB
Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer (Art. 712m und 75 CC) – Jeder Stockwerkeigentümer hat das Recht, Beschlüsse, denen er nicht zugestimmt hat, innerhalb eines Monats, nachdem er von ihnen Kenntnis erhalten hat, bei Gericht anzufechten. Mit der Anfechtungsklage kann nicht die Zweckmäßigkeit und Angemessenheit der Beschlüsse der Eigentümerversammlung geprüft werden, sondern nur, ob sie gegen die gesetzlichen Normen oder die Gemeinschaftsordnung, die das Stockwerkeigentum regeln, verstossen (E. 2).
Verteilung der Gemeinschaftliche Kosten und Lasten (Art. 712h ZGB) – Wiederholung der Grundsätze.
Reglement über die Verwaltung und Benutzung – Gemäss Art. 712g Abs. 3 ZGB kann jeder Miteigentümer verlangen, dass ein Verwaltungs- und Benutzungsreglement, das gültig ist, sobald es von der Mehrheit der Miteigentümer, die zusätzlich mehr als die Hälfte des Wertes der Anteile vertreten, angenommen wurde, erstellt und im Grundbuch angemerkt wird; selbst wenn das Reglement in der Gründungsurkunde enthalten ist, kann es durch einen Beschluss dieser doppelten Mehrheit geändert werden (E. 3.1).
Im vorliegenden Fall hatten die Stockwerkeigentümer im Stockwerkeigentümerreglement eine Zweidrittelmehrheitsregel der Miteigentümer für Reglementsänderungen verankert, d.h. eine restriktivere Regelung als diejenige von Art. 712g Abs. 3 ZGB, welche die doppelte Mehrheit der Miteigentümer und des Anteilswertes vorsieht. Während das Bundesgericht die Frage stets offengelassen hatte (siehe E. 3.4.1.1) und die Lehre zu diesem Thema gespalten ist (siehe E. 3.4.1.2), kommt das Obergericht zu dem Schluss, dass das im vorliegenden Reglement vorgesehene Zweidrittelsmehr zulässig ist. Seiner Ansicht nach muss jede Regel, die vom Quorum in Art. 712g Abs. 3 ZGB abweicht, den beiden folgenden Anliegen gerecht werden : Die für die Änderung eines Stockwerkeigentumsreglements erforderliche Mehrheit muss einerseits sicherstellen, dass Minderheitsmiteigentümern nicht ohne weiteres eine Änderung des Reglements aufgezwungenwird, und andererseits verhindern, dass ein Miteigentümer oder eine Minderheit von Miteigentümern einen solchen Einfluss ausübt, dass er jede Änderung und damit die Verwaltung und Weiterentwicklung der Gemeinschaftsordnung blockiert (E. 3.4.1.2).
Analyse der Rechtsprechung BGE 149 III 393, BGer 5A_100/2020
Amédéo Wermelinger
Professeur ordinaire à l'Université de Neuchâtel
November 2023
BGer 4A_383/2022 vom 25. September 2023
Haftpflicht; Regressklage des Versicherers gegen den Arbeitgeber; faktisches Organ; Art. 72, 73, 75 ATSG; 55 ZGB; 101 und 328 OR
Regressforderung des Versicherers gegen den Arbeitgeber (Art. 75 Abs. 2 ATSG) – Der Arbeitgeber ist gegenüber anderen Haftpflichtigen insofern privilegiert, als er unter bestimmten Voraussetzungen vom Rückgriffsrecht des Versicherers ausgeschlossen ist. Der Versicherer hat nur dann ein Rückgriffsrecht auf den Arbeitgeber einer versicherten Person infolge eines Berufsunfalls, wenn der Arbeitgeber den Berufsunfall vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Lediglich der Rückgriff der Sozialversicherer auf den Arbeitgeber und damit der Grundsatz der vollständigen Subrogation sind eingeschränkt. Umgekehrt besteht die Haftung des Arbeitgebers gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer nach Art. 328 OR auch bei Fahrlässigkeit, und der geschädigte Arbeitnehmer kann sich für den von den Sozialversicherern nicht gedeckten Direktschaden darauf berufen (E. 1.2–1.3).
Faktisches Organ – Organe einer juristischen Person sind nur diejenigen Personen, die aufgrund des Gesetzes, der Satzung oder der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft beteiligt und mit rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidungsbefugnis ausgestattet sind. Die Tatsache, dass eine Person im technischen Bereich die ihr übertragenen Arbeiten selbstständig ausführt, ändert nichts an der Qualifikation als einfache Hilfskraft (E. 2.1). Das Bestreben, die geschädigte Person zu schützen, mag die Rechtsprechung gelegentlich dazu veranlasst haben, den Begriff des Organs im Sinne von Art. 55 ZGB zu erweitern. Dies sollte jedoch nicht ausschlaggebend sein, sofern der Schutz der geschädigten Person durch eine Pflichtversicherung gewährleistet wird (E. 2.3).
Im vorliegenden Fall lösten ein Lagerleiter und ein Angestellter Gitter zu Reinigungszwecken, woraufhin ein anderer Angestellter stürzte. Laut Bundesgericht ist der Lagerleiter kein faktisches Organ : es handelt sich hier nicht um einen Fall, in dem der obersten Verwaltungsinstanz nur ein allgemeines Aufsichtsrecht eingeräumt wird und die eigentliche Geschäftsführung Dritten übertragen wird. Der Lagerleiter ist eine Hilfsperson, und sein Vorgesetzter hat die gefährliche Situation nicht selbst geschaffen und war daher nicht dafür verantwortlich, die notwendigen Massnahmen zur Entschärfung der Gefahr zu ergreifen (E. 2.4).
Dezember 2023
BGer 5A_203/2023 vom 30. August 2023
Bauhandwerkerpfandrecht; Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts; Art. 839 Abs. 2 ZGB
Frist für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Art. 839 Abs. 2 ZGB) - Die Eintragung muss spätestens innerhalb von vier Monaten nach Abschluss der Arbeiten erfolgen, d. h. im Grundbuch eingetragen werden. Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, die weder ausgesetzt noch unterbrochen werden kann, die aber durch die Anmerkung eines provisorischen Eintrags gewahrt werden kann (E. 4.1.1).
Fertigstellung der Arbeiten – Eine Fertigstellung der Arbeiten liegt vor, wenn alle Arbeiten, die den Gegenstand des Werkvertrags bilden, ausgeführt wurden und das Werk lieferbar ist. Als Fertigstellung gelten nur die Arbeiten, die nach dem Werkvertrag und des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden müssen, nicht aber Leistungen, die zusätzlich in Auftrag gegeben wurden, ohne dass sie als Teil des erweiterten Vertragsrahmens angesehen werden können. Geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die vom Handwerker oder Unternehmer absichtlich aufgeschoben werden, oder auch Nachbesserungen (Ersatz von gelieferten, aber mangelhaften Teilen, Korrektur anderer Mängel) stellen keine Fertigstellungsarbeiten dar. Arbeiten, die insbesondere aus Sicherheitsgründen notwendig sind, auch wenn sie nur von geringer Bedeutung sind, stellen daher Fertigstellungsarbeiten dar. Die Arbeiten werden also eher nach qualitativen als nach quantitativen Gesichtspunkten beurteilt. Die Frist beginnt mit der Fertigstellung der Arbeiten und nicht mit der Ausstellung der Rechnung, auch wenn dieses Element ein Indiz für die Fertigstellung der Arbeiten sein kann (E. 4.1.1).
Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den Arbeiten im Zusammenhang mit der Einwinterung eines Schwimmbads nicht um notwendige Arbeiten, insbesondere aus Sicherheitsgründen, sondern um Arbeiten, die aufgrund der Jahreszeit absichtlich aufgeschoben wurden. Die anderen vom Unternehmer behaupteten Eingriffe entsprechen entweder Ausbesserungsarbeiten oder vom Unternehmer absichtlich aufgeschobenen Arbeiten (E. 4.3).
Analyse der Rechtsprechung BGer 5A_203/2023
Pierre Rüttimann
Avocat spécialiste FSA droit de la construction et de l’immobilier, M.B.L.-HSG, LL.M., Mangeat Avocats Sàrl