Newsletter März 2023
Herausgegeben von Bohnet F., Eggler M. und Varin S., mit der Teilnahme von Müller Th. P.
PPE 2023
BGer 2C_365/2022 vom 19. Januar 2023
Öffentliche Beschaffungswesen; rechtliches Gehör (Akteneinsicht); ungewöhnlich niedriges Angebot; Auslegung der Ausschreibungsunterlagen; Ausschluss eines Angebots; Vorschriften über die Preisbildung; Art. 29 Abs. 2 BV; BPUK
Rechtliches Gehör (Akteneinsicht) (Art. 29 Abs. 2 BV) – Das Recht auf Akteneinsicht, das sich aus dem Recht auf rechtliches Gehör ergibt, ist nicht absolut und kann aufgrund von überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung gilt insbesondere für das öffentliche Beschaffungswesen. Die eingereichten Unterlagen müssen nämlich vertraulich behandelt werden, soweit Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, die ohne Zustimmung des Bieters oder ohne gesetzliche Grundlage nicht verwendet, weitergegeben oder Dritten mitgeteilt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung besteht kein Recht auf Einsichtnahme in konkurrierende Angebote, sondern nur in die Referenzauskünfte, auf die sich die Vergabestelle stützen will, was auch im Beschwerdeverfahren gilt (E. 4.2).
Ungewöhnlich niedriges Angebot und Anspruch auf rechtliches Gehör – Nach gefestigter Rechtsprechung sind nicht kostendeckende Angebote oder Unterbietungen zulässig. Nach dem alten Thurgauer Recht, das auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, « darf » die Vergabestelle bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten beim Bieter nachfragen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllt. Nach der Rechtsprechung wird aus diesem Recht eine Pflicht, wenn die Vergabestelle Zweifel an der Fähigkeit des Bieters zur Erbringung der Leistung oder an der Seriosität des Angebots hat und den Ausschluss dieses Bieters in Erwägung zieht. In diesen Fällen muss der Bieter vor einem möglichen Ausschluss angehört werden, da ansonsten der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wird. Wenn die Auskünfte tatsächlich Lücken aufzeigen oder die Zweifel nicht ausgeräumt werden können, wird das Angebot also ausgeschlossen oder schlechter bewertet; es wird nicht wegen des zu niedrigen Preises ausgeschlossen (E. 5.3).
Auslegung von Ausschreibungsunterlagen – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1).
Im vorliegenden Fall führt die objektive Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zum Schluss, dass jede Unterposition den Preis pro Masseinheit oder pro Stück und somit einen Einheitspreis angeben musste. Nur so konnte der Gesamtpreis pro Unterposition berechnet werden, der sich aus der Multiplikation der Menge und des Stückpreises ergab (E. 6.2).
Ausschluss eines Angebots – Gemäss der Rechtsprechung hat die Vergabestelle beim Ausschluss von Bietern einen gewissen Ermessensspielraum. Der Ausschlussgrund muss jedoch eine gewisse Schwere aufweisen, da die Vergabebehörde ansonsten unverhältnismässig und übertrieben formalistisch handelt. Abweichungen von den Ausschreibungsrichtlinien und die Nichteinhaltung der Formvorschriften des Vergaberechts können zum Ausschluss eines Angebots führen. Sind solche Mängel von untergeordneter Bedeutung und beeinträchtigen sie den mit den betreffenden Formvorschriften verfolgten Zweck nicht ernsthaft, dürfen sie jedoch nicht zum Ausschluss eines Bieters führen. Die Beschwerdeinstanz kann nur prüfen, ob die Vergabebehörde die Grenzen ihres Ermessensspielraums im oben genannten Sinne überschritten hat, d.h. ob sie willkürlich gehandelt hat. Bei der Prüfung der Verfahrensregeln für das öffentliche Beschaffungswesen muss sie hingegen nicht die gleiche Zurückhaltung walten lassen (E. 7.1).
Regeln zur Preisbildung – Die Regeln zur Preisbildung, insbesondere die Bedingung, dass Einheitspreise angegeben werden müssen, sind formale Regeln. Ihr Zweck ist es, einen relevanten und vollständigen Überblick über das Preis-Leistungs-Verhältnis von Angeboten zu geben und deren Vergleich zu ermöglichen. Die Nichteinhaltung solcher Vorschriften führt zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Eine Nichteinhaltung solcher Vorschriften liegt insbesondere dann vor, wenn der Bieter für wesentliche Positionen so niedrige, d. h. nicht reale Preise verwendet, dass das Angebot nicht mit anderen Angeboten vergleichbar ist. Die Pflicht zur Angabe von Einheitspreisen soll gerade einen fairen Vergleich zwischen den Angeboten ermöglichen. Daher kann und muss verlangt werden, dass alle wichtigen Einzelpositionen vollständig mit Einheitspreisen ausgefüllt werden. Andernfalls kann das Preis-Leistungs-Verhältnis des Angebots nicht beurteilt werden. In der Regel ist ein solches Angebot auszuschliessen, weil es aufgrund inhaltlicher Mängel nicht vergleichbar ist, aber auch weil es unvollständig ist (E. 7.2).
Im vorliegenden Fall muss das Angebot der Bieterin ausgeschlossen werden, die in vierzehn Positionen, die für das zu erstellende Bauwerk von Bedeutung sind, Einheitspreise von einem Cent anstelle der tatsächlichen Einheitspreise verwendet hat. Denn eine sachgerechte Bewertung dieses Angebots, insbesondere des Preis-Leistungs-Verhältnisses, wird dadurch unmöglich gemacht. Ein solches Angebot ist zudem unvollständig (E. 7.3). Das Bundesgericht fügt noch hinzu, dass der Zuschlagsempfänger verpflichtet ist, die Gleichbehandlung zu respektieren, was nicht der Fall wäre, wenn ein Angebot mit schweren Mängeln in Betracht gezogen würde. Auch ein nachträgliches Ersetzen der Ersatzpreise des strittigen Angebots durch tatsächliche Preise sei aufgrund des Grundsatzes der Unveränderlichkeit der Angebote und des Verbots von Angebotsrunden nicht möglich (E. 7.4).
Kommentar des Urteils BGer 2C_365/2022
Thomas P. Müller
Dr. iur., Attorney at Law, Partner Walder Wyss Ltd.
BGer 4A_355/2022 vom 18. Januar 2023
Kaufvertrag; qualifizierter Verzug; Art. 107 und 108 OR
Qualifizierter Verzug (Art. 107 und 108 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 6.1).
Im vorliegenden Fall sah der Kaufvertrag ein Wohnrecht zugunsten einer der Verkäuferinnen sowie die Durchführung von Renovierungsarbeiten an der Liegenschaft durch die Käufer auf deren Kosten vor. Der Kaufvertrag enthielt eine Frist für die Einreichung des Bauantrags und eine weitere Frist für den Beginn der Bauarbeiten. Die Käufer reichten einen Genehmigungsantrag ein, der mit den im Vertrag vorgesehenen Arbeiten übereinstimmte und innerhalb der im Vertrag vorgesehenen Frist eingereicht wurde. Die Genehmigung wurde jedoch verweigert, woraufhin die Parteien mehrere Schreiben austauschten, die auf eine gütliche Beilegung des Streits abzielten; die zweite Frist für den Baubeginn wurde während dieser Zeit überschritten. Im Laufe dieses Austauschs gaben die Verkäuferinnen an, dass die Arbeiten im Erdgeschoss nicht dringend seien. Die Verkäuferinnen lösten den Vertrag auf, ohne jedoch zuvor die Käufer zur Erfüllung aufgefordert zu haben. Der Vorinstanz folgend hält das Bundesgericht fest, dass eine Vertragsauflösung nicht möglich war, da keine Inverzugsetzung im Sinne von Art. 107 OR vorlag bzw. eine Situation nach Art. 108 OR bestand, die eine solche Inverzugsetzung überflüssig machte. Das Verhalten der Käufer zeigte, dass sie durchaus die Absicht gehabt hatten, die Arbeiten durchzuführen (Art. 108 Ziff. 1 OR), und die zweite Frist, die für den Beginn der Arbeiten vorgesehen war, stellte keinen festen Termin dar (Art. 108 Ziff. 3 OR), da die Verkäuferinnen die betreffenden Arbeiten selbst als nicht dringlich erklärt hatten (E. 6.2 und 6.3).
BGer 4A_422/2022 vom 18. Januar 2023
Werkvertrag; Strafklausel; Art. 160 ff. OR
Strafklausel – Die Konventionalstrafe oder Strafklausel im Sinne von Art. 160 OR ist die Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung einer bestimmten Verpflichtung (Hauptverpflichtung) verspricht. Ein solches Versprechen soll das Interesse des Gläubigers an der Vertragserfüllung schützen, indem es einen zusätzlichen Anreiz für den Schuldner darstellt, den Vertrag einzuhalten. Es verbessert auch die Rechtsposition des Gläubigers, da er von der Pflicht befreit wird, seinen Schaden zu beweisen. Nach Art. 160 Abs. 2 OR kann der Gläubiger, wenn die Strafe im Hinblick auf die Nichterfüllung des Vertrags zur vereinbarten Zeit oder am vereinbarten Ort vereinbart wurde, sowohl die Erfüllung des Vertrags als auch die Bezahlung der Strafe verlangen, wenn er nicht ausdrücklich auf dieses Recht verzichtet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (E. 5.1).
Im vorliegenden Fall wurde das Bauwerk am 24. April 2017 übergeben und die vom Meister gewünschten Nachbesserungen im Oktober 2017 abgeschlossen. Der Meister, der das Protokoll über die Abnahme des Werks ohne Vorbehalt unterzeichnete, akzeptierte stillschweigend die verspätete Ausführung und verzichtete somit auf die Geltendmachung der Strafklausel im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR. Folglich kann er sich in einer Widerklage, die im Rahmen eines vom Unternehmer mit Klage vom 22. März 2019 eingeleiteten Zahlungsverfahrens eingereicht wurde, nicht mehr auf die Konventionalstrafe berufen und darin die Verrechnung geltend machen (E. 5.2 und 5.3).
BGer 4A_409/2021 vom 10. Januar 2023
Einfache Gesellschaft; Qualifizierung des Vertrags; Berechnung des Liquidationsgewinns; Art. 530 ff. OR
Vertrag über eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) – Eine einfache Gesellschaft zeichnet sich durch den Willen der Gesellschafter aus, ihre Anstrengungen oder Ressourcen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu vereinen. Wenn Konkubinatspartner in einer einfachen Gesellschaft für den Erwerb und die Renovierung von Wohnungen handeln, hat die Tatsache, dass einer der Ehegatten nicht versucht, als Eigentümer im Grundbuch eingetragen zu werden, oder dass er nicht auf den für die Durchführung des Projekts erforderlichen Hypothekendarlehen aufgeführt ist, keinen Einfluss auf den gemeinsamen Willen, eine Immobilie zu erwerben, oder auf die verschiedenen geleisteten Einlagen. Da der Konkubinatspartner finanzielle Beiträge geleistet und einen Teil der Arbeiten selbst ausgeführt hat, wird die Qualifikation als einfache Gesellschaft zu Recht angenommen (E. 4.1).
Berechnung des Liquidationsgewinns – Leistet der Gesellschafter eine Einlage nicht zu vollem Eigentum (quoad dominium), sondern zum Gebrauch (quoad usum) oder zur Bestimmung (quoad sortem), so wird diese Art von Einlage bei der Auflösung der Gesellschaft von dem Gesellschafter übernommen, der Eigentümer geblieben ist. Grundsätzlich profitiert er allein von einem eventuellen konjunkturellen Wertzuwachs, während der Wertzuwachs aufgrund der Tätigkeit der einfachen Gesellschaft als Gewinn betrachtet wird, der unter den Gesellschaftern aufgeteilt wird. Bei einer quoad sortem-Einlage wird jedoch jeder Mehrwert, selbst ein konjunktureller, in den Gewinn der Gesellschaft eingehen, sofern die Gesellschafter die Einlage im Innenverhältnis so behandelt haben, als ob sie die kollektiven Eigentümer wären (E. 5.1).
Im vorliegenden Fall zitiert das Bundesgericht eine Lehrmeinung, wonach eine Immobilie, die von einem Konkubinatspartner gekauft wurde, um dem Paar als Wohnung zu dienen, eine Einlage quoad sortem darstellt. Es fügt hinzu, dass der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt deutlich zeige, dass sich die beiden Partner intern so verhalten hätten, als ob die beiden Wohnungen ihnen gemeinsam gehörten. Zur Unterstützung dieser Analyse hebt das Obergericht hervor, dass der Konkubinatspartner persönlich Arbeiten in beiden Wohnungen ausführte und durch Dritte ausführen liess, dass er die Reservationsvereinbarung für eine der Wohnungen unterzeichnete, dass er die Hälfte der Hypothekarzinsen bezahlte, dass er eines der Hypothekardarlehen mitunterzeichnete, dass er seine Konkubinatspartnerin durch die Unterzeichnung der Mietverträge vertrat und schliesslich, dass er von einem der auf der Baustelle tätigen Handwerker als Bauherr identifiziert wurde (E. 5.1).
BGer 5A_451/2022 vom 28. Dezember 2022
Dienstbarkeit; Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit; Art. 730 und 738 ZGB
Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.3.1).
Im vorliegenden Fall sieht eine Baubeschränkungsdienstbarkeit vor, dass auf dem strittigen Grundstück nur eine freistehende Ein- oder Zweifamilienvilla mit Garage (« eine freistehende Ein- oder Zweifamilienvilla mit Garage ») errichtet werden darf. Der Begriff « freistehend » bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass ein Haus nicht zusammen mit einem anderen Haus gebaut oder mit einem anderen Haus verbunden wird. Man darf es jedoch nicht bei einer wörtlichen Auslegung belassen, sondern muss auch den Zweck der Dienstbarkeit berücksichtigen, insbesondere die Interessen, die bei objektiver Betrachtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks wichtig erscheinen (E. 4.3.2 und 4.3.3).
Das Bundesgericht hält im vorliegenden Fall fest, dass der geplante Bau, der ein einziges Gebäude mit zwei Wohnungen vorsieht, das die Merkmale einer Villa aufweist, dem Text der Dienstbarkeit entspricht. Es führt insbesondere aus, dass das Risiko einer uneinheitlichen Veränderung, das bei Reihenhäusern besteht, auch bei Häusern mit zwei Wohnungen gegeben ist, so dass die Eigentümer des herrschenden Grundstücks aus diesem Argument nichts ableiten können (E. 4.3.4 und 5). Dasselbe gilt für die Frage, ob der Garten strikt auf die Wohnungen aufgeteilt ist oder nicht, da die Gestaltung des Gartens in jedem Fall nach dem Geschmack jedes einzelnen Bewohners des Gebäudes erfolgen kann. Entscheidend ist allein die Anzahl der Parteien, die das Gebäude bewohnen. Indem die Eigentümer des belasteten Grundstücks zwei Wohnungen vorsehen, respektieren sie die Dienstbarkeit auch in dieser Hinsicht (E. 5.3).
BGer 5A_551/2022 vom 18. Januar 2023
Schuldbetreibung und Konkurs; vorläufige Rechtsöffnung; Pfandverwertung; Art. 82 SchKG
Vorläufige Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1).
Betreibung auf Pfandverwertung – Damit sich der betreibende Gläubiger in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung rechtsgültig auf die abstrakte Forderung berufen kann, muss er Inhaber des Schuldbriefs sein. Ausserdem muss der Schuldner dieses Schuldbriefs in dem vorgelegten Titel eingetragen sein oder zumindest muss er seine Eigenschaft als Schuldbriefschuldner anerkennen oder diese Eigenschaft muss sich aus der von ihm unterzeichneten Urkunde über die Abtretung des Eigentums an dem Schuldbrief ergeben. Enthält der Schuldbrief also keine Schuldnerangabe, kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung nur erwirken, wenn er eine andere Schuldanerkennung vorlegt, d.h. beispielsweise eine beglaubigte Kopie der im Grundbuch aufbewahrten Gründungsurkunde, in der die Schuld anerkannt wird, oder die gegengezeichnete Sicherungsabrede, in der sich der Betriebene als Schuldner des als Sicherheit abgetretenen Schuldbriefs anerkennt (E. 3.2).
Im vorliegenden Fall enthält der Schuldbrief keine Angabe des Schuldners und stellt somit keinen Rechtsöffnungstitel dar. Die provisorische Rechtsöffnung kann der Betreibenden nicht erteilt werden, wenn sie kein weiteres Dokument vorgelegt hat, in dem sich die Betreibende als Schuldnerin des sicherungsübereigneten Schuldbriefs ausweist (E. 4). Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass der Schuldner der abstrakten Forderung der Eigentümer des Grundstücks ist, da das Pfandrecht auch zugunsten einer Person errichtet werden kann, die nicht (oder nicht mehr) Eigentümer des Grundstücks ist (E. 5).
BGer 5A_117/2022 vom 06. Februar 2023
Schuldbetreibung und Konkurs; Anfechtung des Lastenverzeichnisses; Art. 140, 156 SchKG
Anfechtung des Lastenverzeichnisses (Art. 140 i.V.m. Art. 156 SchKG) – Wiederholung der Grundsätze (E. 2). Im Rahmen eines Verfahrens zur Verwertung von Grundpfandrechten bestreitet die Beschuldigte insbesondere die Höhe einer Forderung, die Zinsen umfasst, die nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank berechnet werden, die in die Immobilienkredite einbezogen wurden.
Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.2.1).
Im vorliegenden Fall hält das Bundesgericht auf subjektiver Ebene fest, dass ein in der Baubranche tätiges und erfahrenes Unternehmen über ausreichende Kenntnisse verfügt, um den Inhalt der unterzeichneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verstehen, so dass diese nicht ungewöhnlich sind. Es verzichtet daher darauf, in objektiver Hinsicht zu prüfen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ungewöhnlich waren, weil sie unter anderem keine Verpflichtung der Bank zur Konsolidierung der Immobilienkredite vorsahen oder weil sie vorsahen, dass die Bank den Zinssatz einseitig zwischen 5 und 10 % ändern kann (E. 3.2.4.1).
BGer 2C_255/2022 vom 07. Februar 2023
Bäuerliches Bodenrecht; Anwendungsbereich des BGBB; Kiesgrubengebiet; Art. 2 BGBB; 15 und 18 RPG
Räumlicher und sachlicher Geltungsbereich des BGBB (Art. 2 ff. BGBB) – Das BGBB gilt für freistehende landwirtschaftliche Grundstücke oder für landwirtschaftliche Grundstücke, die Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes sind, das ausserhalb einer Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG liegt (E. 4.1). Ein landwirtschaftliches Grundstück ist ein solches, das für eine landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist, d. h. ein solches, das aufgrund seiner Lage und Zusammensetzung in dieser Form genutzt werden kann (E. 4.2). Zonen nach Art. 18 RPG, die für spezifische Bedürfnisse ausserhalb der Bauzonen bestimmt sind, wie z.B. Abbauzonen, werden grundsätzlich durch ihre Zweckbestimmung an dem im Nutzungsplan vorgesehenen Ort vorgeschrieben; sie liegen eindeutig ausserhalb der Bauzonen nach Art. 15 RPG und gehorchen, unter Vorbehalt ihrer spezifischen Zweckbestimmung, dem Regime der Nichtbauzone. Eine solche Zone gilt nur dann als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG, wenn das Abbaugebiet später für Siedlungszwecke genutzt werden soll (E. 4.4.3).
Im vorliegenden Fall stellt der Abbauplan einen Sondernutzungsplan im Sinne von Art. 18 RPG dar, und das von ihm betroffene Gebiet kann nicht als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG betrachtet werden, da die abgebauten Parzellen nach der Instandsetzung wieder der Landwirtschaft zugeführt werden sollen (E. 4.6). Folglich haben die Inkraftsetzung des Abbauplans und die Nutzungsänderung keinen Einfluss auf die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 BGBB (E. 4.8). Vielmehr führt erst die Erteilung einer Betriebsbewilligung oder gar die Aufnahme des Betriebs der Kiesgrube zum Ende der Unterstellung unter das BGBB, weil das Grundstück aus dem sachlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes herausfällt und nicht mehr als landwirtschaftlich betrachtet werden kann (E. 5). Für das Bundesgericht wäre es stossend, davon auszugehen, dass das Inkrafttreten eines Nutzungsplans automatisch ein landwirtschaftliches Grundstück (gemäss Primärplan), das für die Landwirtschaft nützlich ist und nach Abschluss des Abbaus wieder an die Landwirtschaft zurückfallen wird, dem BGBB entziehen könnte, während die Abbauarbeiten erst rund 30 Jahre später möglich sein werden (E. 7).
BGer 6B_1486/2021 vom 18. Januar 2023
Strafrecht; fahrlässige schwere Körperverletzung; Beschilderung von Strassenbaustelle; Art. 11, 12 Abs. 3 und 125 Abs. 2 StGB; 4 SVG und SSV
Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 11, 12 Abs. 3 und 125 Abs. 2 StGB) – Theoretischer Hintergrund zu diesen Voraussetzungen und ihren Grundsätzen (Erw. 3.1.1 und 3.1.2).
Kennzeichnung von Straßenbaustellen – Gemäß Art. 4 Abs. 1 SVG dürfen Verkehrshindernisse nicht ohne zwingenden Grund geschaffen werden; sie müssen ausreichend gekennzeichnet und so schnell wie möglich beseitigt werden. Details zu den diesbezüglichen Pflichten gemäss der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV) (E. 3.1.3).
Im vorliegenden Fall war die Baustelle mit den Gefahrensignalen « Baustelle » vor dem Bereich, in dem der Belag abgefräst worden war, gekennzeichnet. Das Bundesgericht hält fest, dass es den Radfahrern möglich gewesen wäre, gefahrlos in die abgefräste Stelle einzufahren, zumindest mit einer angepassten Geschwindigkeit, was beim Kläger offensichtlich nicht der Fall war, da er die Signalisation übersehen hatte und mit 57,3 km/h fuhr, trotz eines eingeschränkten Sichtbereichs und einer starken Kurve an der Unfallstelle. Der High Court betonte, dass die Klägerin somit mit fast 60 km/h praktisch ungebremst auf den Unfallort zufuhr. Folglich sei die Haftung der klagenden Partei erheblich und würde in jedem Fall dazu führen, dass der adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen würde. Das Bundesgericht lässt somit offen, ob die Vorinstanz auch zu Recht davon ausging, dass kein Verkehrshindernis im Sinne von Art. 4 SVG vorlag, und ob sie von einer ausreichenden Signalisation der Baustelle ausgehen und eine Sorgfaltspflichtverletzung verneinen durfte (E. 3.3.1 und 3.3.2).
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