Ersatzvornahme durch einen Dritten (Art. 366 Abs. 2 OR) – Der Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Ersatzvornahme durch einen Dritten stellt eine Änderung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs dar. Er setzt somit voraus, (1) dass der Besteller einen Anspruch auf Nachbesserung des Werks im Sinne von Art. 368 Abs. 2 OR hat, (2) dass ihm ein Anspruch auf Ersatzvornahme durch einen Dritten gemäss Art. 366 Abs. 2 OR analog zusteht und (3) dass er tatsächlich die Absicht hat, das Werk vom Dritten reparieren zu lassen. Dieser Vorschuss ist eine Schätzung der mutmasslichen (bzw. voraussichtlichen) Nachbesserungskosten. Er ist bloss eine Akontozahlung, die definitionsgemäss unter dem Vorbehalt einer endgültigen Abrechnung der Kosten geleistet wird. Wie bei einer Nachbesserung ohne Kostenvorschuss sind die Nachbesserungskosten nach Abschluss der Arbeiten zu prüfen; ein allfälliger Überschuss ist dem Unternehmer zurückzuerstatten. Der Besteller ist verpflichtet, dem Unternehmer nach Abschluss der Nachbesserung durch den Dritten eine Abrechnung zuzustellen (E. 4.1).

Nachbesserung des Werks – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2). Im vorliegenden Fall wies die den Bestellern abgelieferte Mauer einen Mangel auf. Zu dessen Behebung empfahl das gerichtliche Gutachten zwei Lösungen : entweder eine kosmetische Behandlung durch ein spezialisiertes Unternehmen oder das Verputzen der Mauern. Vor diesem Hintergrund war es richtig, den Willen der Parteien auszulegen, um zu bestimmen, welche Nachbesserungsarbeiten hier vorzunehmen waren, um das Werk vertragskonform herzustellen. Die Parteien hatten für die fragliche Mauer ein bestimmtes Qualitätsniveau vereinbart, das ästhetischen Anforderungen und Anforderungen an die Dichtigkeit zu genügen hatte. Folglich ist es nicht zu beanstanden, anzunehmen, dass nur eine kosmetische Behandlung, auch wenn sie teurer ist, geeignet war, den Mangel zu beheben (E. 4.3).

Anm. : Der in diesem Urteil behandelte Sachverhalt ist derselbe wie im Urteil des Bundesgerichts 4A_207/2024 vom 5. Februar 2025, das auf immodroit.ch zusammengefasst ist und in dem weitere Rügen behandelt werden.