Regressklage des Architekten gegen den Unternehmer – Ab der Genehmigung der Arbeiten und dem damit einhergehenden Verlust der Gewährleistungsrechte ist der Unternehmer gegenüber dem Besteller von jeder Haftung befreit. Wenn der Architekt einen internen Regress gegen den Unternehmer ausübt, kann es vorkommen, dass Letzterer von jeder Mängelhaftung gegenüber dem Besteller befreit ist, weil die Arbeiten (stillschweigend) genehmigt wurden (E. 5.2.1). Wäre die Regressklage des Architekten gegen den Unternehmer zulässig, müsste der Unternehmer dem Architekten (teilweise) zurückerstatten, was er dem Besteller aufgrund der Verwirkung der Gewährleistungsrechte nicht mehr schuldet (E. 5.2.2). Dieser Fall ist von jenen zu unterscheiden, in denen die Forderung nicht verwirkt, sondern lediglich verjährt ist (E. 5.2.6).

Im vorliegenden Fall ist die Situation heikel, zumal der Besteller in der Lage gewesen wäre, die Mängel festzustellen und innert der Frist zu rügen. Damit die Verwirkung der Haftung des Unternehmers nicht zulasten des Architekten geht, muss die Haftung des Architekten von vornherein um den Betrag gekürzt werden, den der Unternehmer intern hätte tragen müssen. Diese Lösung rechtfertigt sich dadurch, dass sie die Last letztlich dem Besteller auferlegt, der für die Haftungsbefreiung des Unternehmers verantwortlich ist. Es obliegt dem Architekten, in dem Verfahren, in dem er sich gegen den Besteller verteidigt, entsprechende Rechtsbegehren zu stellen (E. 5.2.7).