I. Objet et faits de l’arrêt

Dans l’arrêt commenté, destiné à la publication, le règlement d’administration et d’utilisation de la PPE attribuait les balcons aux différentes parts d’étages sous la forme de droits d’usage particulier, en renvoyant au plan de répartition s’agissant des délimitations physiques. Sur ce plan, un balcon a été attribué à une part d’étage, dont les locaux n’ont toutefois (et contrairement au plan de répartition) jamais disposé d’un accès direct au balcon (absence de porte-fenêtre), alors qu’une autre part d’étage bénéficiait d’une ouverture sous forme de porte-fenêtre vers ce balcon.

Après l’acquisition de la part d’étage dénuée d’accès au balcon, le nouveau propriétaire a saisi le tribunal afin d’en interdire l’accès à son voisin qui bénéficie d’une porte-fenêtre mais non d’un droit d’usage particulier sur le balcon.

Le Tribunal fédéral lui a donné raison. La Haute Cour a en particulier refusé d’appliquer la théorie de la publicité naturelle à cette situation. De même, il n’a pas considéré que l’acquéreur d’une part d’étage qui se réfère au plan de répartition s’agissant de la délimitation physique de la part et des droits d’usage particulier serait de mauvaise foi, même s’il a été locataire de celle-ci auparavant et connaissait donc parfaitement la construction et l’absence d’accès au balcon.

II. Le droit

Parties communes, parties privatives et droits d’usage particulier – Le Tribunal fédéral commence par rappeler que la propriété par étage est constituée de parties privatives et de parties communes, toutes celles n’étant pas attribuées par la loi ou le règlement aux parties communes devant être considérées comme des parties privatives (art. 712a et 712b al. 3 CC). Il est toutefois possible d’attribuer des droits d’usage particulier au sens de l’art. 712g al. 4 CC sur certaines parties communes (p.ex. les parkings, les terrasses, les espaces verts, etc.), conférant l’usage exclusif de la partie ou de la zone concernée au propriétaire d’une part d’étage déterminée. Le plus souvent, c’est le règlement d’administration et d’utilisation de la PPE qui attribue de tels droits (bien qu’il soit aussi possible d’inscrire une servitude, voire de les constituer par voie contractuelle). Le droit d’usage particulier est de nature obligationnelle, mais se rapproche à plusieurs égards d’un droit réel : les autres propriétaires d’étages doivent accepter le contenu du règlement, même s’ils n’ont pas participé à son élaboration ni à l’établissement réglementaire du droit d’usage particulier et l’atteinte à ce droit d’usage particulier constitue une violation du droit de copropriété de son titulaire. On parle ainsi d’obligation réelle. L’art. 712g al. 4 CC prévoit que la modification ou la révocation d’un tel droit requiert le consentement du copropriétaire directement concerné [consid. 4].

Nature et délimitation spatiale d’un droit d’usage particulier – Le Tribunal fédéral expose ensuite que la délimitation spatiale d’un droit d’usage particulier peut être décrite avec des mots ; toutefois, elle est généralement effectuée par le biais du plan de répartition. Ce document fait partie intégrante de l’acte constitutif et décrit les lots en représentant graphiquement la délimitation des espaces désignés comme unités privatives par rapport aux parties communes (art. 712e al. 1 CC et art. 68 ss ORF). Les parties privatives sont généralement représentées par des couleurs différentes et les droits d’usage particulier sont délimités par la couleur du lot auquel ils se rapportent. C’est également ainsi que l’attribution a été effectuée en l’espèce. Bien que le plan de répartition doive être déposé au registre foncier lors de l’enregistrement de la propriété par étage (art. 68-69 ORF), ce plan n’a pas d’effet réel et ne participe pas de la foi publique du registre foncier. Un droit d’usage particulier – dont il a déjà été dit qu’il était de nature obligatoire – n’est donc pas non plus couvert par la foi publique du registre foncier [consid. 4].

Balcons dans la PPE – Les balcons – en particulier leur partie intérieure – constituent souvent des parties privatives mais ils peuvent également, comme c’est le cas dans plusieurs pratiques cantonales et en l’espèce, être attribués sous la forme de droits d’usage particulier [consid. 5.1].

Théorie de la publicité naturelle – Le Tribunal fédéral présente ensuite la théorie de la publicité naturelle qu’il a développé en rapport avec les servitudes de passage. Il s’agit d’une exception au principe selon lequel la bonne foi dans le registre foncier doit être protégée (art. 973 CC). La publicité naturelle s’applique lorsque la localisation et/ou l’étendue d’un droit inscrit au registre foncier ne sont pas claires à partir de l’inscription, mais peuvent être déduites d’éléments structurels visibles de l’extérieur et qu’un acquéreur ultérieur du bien doit accepter sous certaines conditions. Le Tribunal fédéral reprend ensuite une large casuistique sur le sujet, à laquelle il est renvoyé. Il précise ne s’être appuyé sur la publicité naturelle qu’à une occurrence en-dehors du contexte des servitudes de passage, dans une affaire concernant un mur mitoyen (TF 5A_431/2011). La Haute Cour rappelle que l’art. 668 al. 2 CC prévoit expressément la présomption d’exactitude du registre foncier en cas de contradiction avec les limites du terrain. Pour le Tribunal fédéral, même dans le contexte des servitudes, la prudence est de mise lors de l’application de la publicité naturelle, car – mal appliquée – cette théorie peut porter non seulement atteinte au principe de publicité du registre foncier, mais également à la hiérarchie des méthodes d’interprétation des servitudes de l’art. 738 CC [consid. 5.2]. À cet égard, le Tribunal fédéral renvoie à de nombreuses contributions doctrinales s’étant montrées sceptiques ou restrictives quant à la publicité naturelle [consid. 5.3].

Publicité naturelle et plan de répartition de la PPE – Pour le Tribunal fédéral, le cas d’espèce ne concerne pas la théorie de la publicité naturelle, dès lors que l’attribution d’un droit d’usage particulier dans la PPE n’est pas couverte par la publicité du registre foncier. En conséquence, la question d’une exception à la protection de la bonne foi tirée du registre foncier ne se pose pas. Si le Tribunal fédéral laisse ouverte une éventuelle application analogique de la publicité naturelle dans des constellations différentes, il insiste sur le fait que le cas d’espèce ne présente aucune analogie avec les servitudes examinées sous cet angle dans la jurisprudence : la présente affaire ne vise pas à définir plus précisément un droit indéterminé quant à sa localisation et sa superficie. Le plan de répartition est clair et ne nécessite aucune interprétation. La construction du balcon ne s’en écarte pas et celui-ci n’a subi aucune modification ultérieure.

Pour le Tribunal fédéral, seule la question de la validité du droit d’usage particulier est pertinente. Le droit est bien valable en l’espèce : il était prévu par l’acte constitutif de la PPE, en ce sens que le règlement d’administration et d’utilisation, qui faisait partie intégrante de cet acte, opposable aux ayants droit (art. 649a al. 1 CC), renvoie au plan de répartition s’agissant des droits d’usage particulier relatifs aux balcons. Ce plan, également partie intégrante de l’acte constitutif, délimite le balcon en question de la même couleur que la part d’étage à laquelle il est rattaché. La Haute Cour relève en outre que la porte d’accès au balcon n’est pas incluse dans le droit d’usage particulier. L’emplacement physique et actuel de la porte d’accès ne peut ni révoquer le droit d’usage particulier du balcon, ni l’attribuer à une autre part d’étage. Cela nécessiterait une décision de l’assemblée ainsi que l’accord du propriétaire d’étages concerné au sens de l’art. 712g al. 4 CC. Par ailleurs, concernant l’accès au balcon, une porte peut être facilement créée a posteriori, comme indiqué sur le plan de répartition en remplaçant la fenêtre actuelle par une porte-fenêtre [consid. 5.4].

Mauvaise foi de l’acquéreur de la part d’étage – Pour le Tribunal fédéral, il ne peut être reproché sa mauvaise foi à l’acquéreur de la part d’étage qui bénéficie du droit d’usage particulier sur le balcon, au motif qu’il connaissait la situation avant l’achat, dès lors qu’il était locataire de l’appartement. L’objet d’un bail peut parfaitement ne porter que sur certaines parties d’une unité d’étage, respectivement ne pas concerner les surfaces désignées par un droit d’usage particulier. Par ailleurs, le simple fait d’attendre pour exercer les droits issus de l’existence d’un droit d’usage particulier n’est pas contraire à la bonne foi. Le fait que l’acquéreur ait acheté la part d’étage « wie gesehen » selon les termes du contrat de vente n’est pas davantage pertinent, puisqu’il ne s’agit pas ici de la relation contractuelle entre acheteur et vendeur, mais bien de l’ordre communautaire et des relations entre propriétaires d’étages, telles que prévues par l’acte constitutif de la PPE, le règlement d’administration et d’utilisation et le plan de répartition [consid. 6].

III. Commentaire

L’arrêt commenté est destiné à la publication et l’on peut à notre sens en tirer deux leçons précieuses. La première concerne le champ d’application de la théorie de la publicité naturelle (1) ; la seconde porte sur la nature et les règles applicables aux droits d’usage particulier dans la PPE (2).

1. Champ d’application de la publicité naturelle

Alors que le Tribunal fédéral est parvenu rapidement à la conclusion que la publicité naturelle n’était pas applicable dans le cas d’espèce (cf. consid. 5.4), il lui a néanmoins consacré de larges développements, avec la présentation des critiques doctrinales (consid. 5.3) et d’une casuistique détaillée, accompagnée d’un obiter dictum sur la portée de cette institution jurisprudentielle (consid. 5.2 in fine). De ces considérations, ressort la volonté d’envoyer un signal clair dans le sens d’une application restrictive de la publicité naturelle, que ce soit dans le cadre des servitudes pour lesquelles le principe a été développé et, a fortiori, pour toute application analogique en dehors de ce cadre.

1.1 La publicité naturelle appliquée au-delà des servitudes foncières

Bien que le Tribunal fédéral n’ait pas exclu toute application de la publicité naturelle par analogie[1], il a souligné qu’elle n’avait été utilisée qu’une seule fois hors du contexte des servitudes de passage, s’agissant d’un mur mitoyen[2]. Il a expressément indiqué qu’il devait s’agir d’« absolute Ausnahmekonstellationen beschränkte Ausnahme »[3].

Une formulation si restrictive, ne laisse vraisemblablement pas de place à une application hors des servitudes foncières. À tout le moins, des arguments très convaincants dans un cas d’espèce seront désormais nécessaires pour étendre la portée d’une notion juridique que le Tribunal fédéral a essentiellement conçue comme un artifice pour les cas où les actes figurant au registre foncier ne permettent pas d’éclairer la situation.

De manière certaine, la publicité naturelle, en tant qu’exception au principe de foi publique du registre foncier, ne peut s’appliquer à des situations qui ne sont pas elles-mêmes couvertes par la foi publique, comme dans le cas du plan de répartition d’une propriété par étage.

1.2 La publicité naturelle dans le cadre des servitudes foncières

Dans l’arrêt commenté – dans lequel la publicité naturelle ne s’applique pas – le Tribunal fédéral s’est montré particulièrement restrictif quant à son application, y compris pour les servitudes : « Jedoch ist auch im Bereich der Dienstbarkeiten bei der Anwendung der Figur der "natürlichen Publizität" Zurückhaltung geboten […] »[4].

Il a en particulier mis en exergue à cet égard que l’application de la publicité naturelle peut avoir pour conséquence d’enfreindre la hiérarchie impérative des méthodes d’interprétation des servitudes établie par l’art. 738 CC[5]. Selon cette disposition, il convient d’interpréter en premier lieu le libellé de l’inscription de la servitude. Si celui-ci est clair, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant son contenu (art. 738 al. 1 CC). Dans l’hypothèse où le contenu de la servitude ne peut être entièrement déterminé par l’inscription, le second outil d’interprétation consiste en la recherche de l’origine de la servitude (art. 738 al. 2 CC), laquelle ressort le plus souvent du contrat constitutif de la servitude[6]. Là encore, le principe suivant s’applique : si le contenu de la servitude peut être déterminé par l’acte constitutif, il n’y a pas lieu d’investiguer plus avant. Dans cette hypothèse, une modification unilatérale des « ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude » (art. 741 al. 1 CC) ne saurait être protégée par l’application de la publicité naturelle. Si le propriétaire grevé est à l’origine de la modification, il viole son devoir de tolérance ou d’omission au sens de l’art. 737 al. 3 CC[7] ; s’il s’agit du bénéficiaire de la servitude, il viole son obligation d’exercice mesuré de la servitude au sens de l’art. 737 al. 2 CC. Dans tous les cas, le principe de foi publique du registre foncier et le principe « pacta sunt servanda » seraient atteints.

C’est donc uniquement si cette seconde méthode d’interprétation de la servitude échoue à en déterminer le contenu précis, que la publicité naturelle peut entrer en ligne de compte. L’on relèvera à cet égard que la loi indique notamment que doit ensuite être prise en compte « la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi » (art. 738 al 2 in fine CC). La prise en compte de la réalité du terrain comme outil d’interprétation trouve donc également là un véritable ancrage légal. Toutefois, son application est largement subsidiaire.

Pour autant, l’on retiendra que l’application de la publicité naturelle n’est envisageable que dans les cas clairement définis par le Tribunal fédéral, lequel la subordonne à la réalisation de plusieurs conditions cumulatives :

• Premièrement, il doit exister une ambiguïté quant à la localisation et à l’étendue du droit réel respectivement des ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude. Cette condition nous semble correspondre à ce qui a été dit ci-dessus, à savoir l’impossibilité de déterminer clairement le contenu d’une servitude à l’aide de l’inscription et des actes et pièces justificatives déposés au registre foncier pour la constitution de la servitude.
• Après l’inscription du droit réel, un changement de situation physique – généralement dû à des travaux de construction[8] – doit être intervenu. La jurisprudence tient particulièrement compte des installations et infrastructures qui servent directement l’exercice de la servitude : l’un des premiers arrêts de principe confirmait que le droit de passage litigieux devait être exercé par le tunnel réalisé pour ce motif et non pas sur une autre assiette désormais indisponible[9]. Selon nous, il faut dans tous les cas que la modification n’ait pas été réalisée de mauvaise foi ou de manière contraire aux obligations contractuelles du propriétaire grevé, dans le seul but de se prévaloir ensuite d’une situation qu’il a lui-même engendrée : la mauvaise foi ne peut donner lieu à une exception à la protection de la bonne foi de l’acquéreur.
• La modification doit être clairement visible de l’extérieur, de telle façon qu’un acquéreur ultérieur ne puisse prétendre de bonne foi ignorer la situation sur place. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral semble admettre la fiction selon laquelle tout acquéreur raisonnable examinerait sur place l’assiette de la servitude[10]. Cette présomption peut certainement être retenue dans de nombreux cas. Cependant, il existe aussi des cas où les servitudes s’étendent sur plusieurs propriétés et sur des centaines de mètres. Le Tribunal fédéral ne s’est pas encore prononcé sur la question de savoir si le même critère peut être appliqué dans de tels cas.

2. Règles applicables aux droits d’usage particulier

Depuis le 1^er janvier 2012, l’existence d’un droit d’usage spécial particulier est protégée par une disposition légale impérative (art. 712g al. 4 CC). La modification ou la suppression d’un tel droit ne peut être effectuée que par une décision de l’assemblée générale des propriétaires d’étages, qui requiert une majorité qualifiée par tête et par quotes-parts (art. 712g al. 3 CC). De plus, le législateur exige désormais l’approbation du propriétaire d’étages bénéficiaire. En dehors de cette procédure – et sous réserve d’une décision unanime adoptée par circulaire – aucune modification du droit d’usage particulier n’est possible. Dans ces conditions, il est difficile d’envisager une application concrète du principe de publicité naturelle dans ce domaine des droits réels. Ceci est renforcé par le fait que l’emplacement d’un droit d’usage particulier réglementaire est généralement, comme dans le cas présent, indiqué précisément dans le plan de répartition, éliminant ainsi l’ambiguïté nécessaire, qui constitue la première condition pour une application de la publicité naturelle.

Par ailleurs, si les droits d’usage particuliers conférés par le règlement d’administration et d’utilisation ne sont pas couverts par la foi publique du registre foncier, ils bénéficient néanmoins d’un effet contraignant renforcé dans le cadre de la propriété par étage. Le facteur déterminant est que le règlement d’administration et d’utilisation est opposable aux ayants droit (art. 649a CC). Dès lors, la situation initiale ne peut être comparée à celle d’une servitude, puisque le droit d’usage particulier repose sur le règlement et non sur la publicité du registre foncier. Ainsi, en l’espèce, la question n’est pas – comme pour la publicité naturelle – de savoir si l’acquéreur peut se fier de bonne foi à une inscription au registre foncier. Il s’agit uniquement de déterminer comment le droit d’usage particulier a été constitué et s’il a été légalement modifié ou révoqué depuis. Dans ce contexte, c’est à juste titre que le Tribunal fédéral a nié tout apport du principe de publicité naturelle à la résolution de cette affaire.

3. Conclusion : un renforcement pour les droits réels

Depuis les premiers arrêts de principe consacrant la publicité naturelle[11], une quinzaine d’années s’était écoulée au cours desquels une casuistique importante s’est développée, sans qu’il soit toujours aisé de déterminer la portée de cet instrument. L’introduction de l’institution jurisprudentielle de la publicité naturelle dans la jurisprudence du Tribunal fédéral a laissé nombre de juristes perplexes. Est-elle même admissible ? Jusqu’où peut-elle aller ? À quoi sert encore la foi publique du registre foncier ? Pourquoi la mauvaise foi fictive d’un acquéreur subséquent devrait-elle systématiquement justifier une inexécution contractuelle concrète par le propriétaire du bien grevé ? De nombreuses questions de ce type ont été soulevées.

Avec la publication de l’arrêt commenté, le Tribunal fédéral confirme une approche restrictive de cette exception au principe de foi publique du registre foncier. Cet arrêt permettra également aux juridictions inférieures d’utiliser correctement, et sans excès, un instrument juridique dont la finalité est de demeurer marginale en droit immobilier. Des applications en dehors des servitudes de passage devraient donc rester tout à fait exceptionnelles, voire inexistantes. Bien que l’arrêt ne concerne pas les servitudes – représentant pourtant le « cœur de cible » du principe de la publicité naturelle – il ne fait aucun doute que l’obiter dictum du considérant 5.2. de l’arrêt commenté, doit être pris en compte dans les procès actuels et futurs en matière de servitudes.

Cette position nous apparaît confirmer et renforcer les principes fondamentaux des droits réels, lesquels servent à la sécurité des transactions, de l’économie et en définitive au maintien de la paix juridique au sein de la société. Il est significatif à cet égard que le Tribunal fédéral ait réaffirmé des principes, tels que l’effet de publicité du registre foncier, la protection de la bonne foi (art. 973 CC) ainsi que la hiérarchie impérative des méthodes d’interprétation des servitudes (art. 738 CC). En ce sens, alors que la coordination entre les droits réels et le droit contractuel n’est pas toujours aisée en PPE[12], le Tribunal fédéral a également souligné que le contrat de vente d’une part d’étage n’a qu’un effet relatif entre les parties et ne peut modifier le règlement d’administration et d’utilisation ni même, comme en l’espèce, être invoqué pour tenter de démontrer la mauvaise foi de l’acheteur (qui avait acheté le bien « wie gesehen  »)[13]. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a réaffirmé l’importance centrale du règlement d’administration et d’utilisation ; celui-ci ne peut être modifié que conformément à la loi. Dès lors, toute modification implicite et latente d’un droit d’usage particulier clairement établi est proscrite.

L’arrêt commenté clarifie ainsi de nombreuses questions et il convient de s’en féliciter. On peut désormais affirmer avec certitude que la publicité naturelle, lorsqu’elle doit être évacuée par la porte de l’interprétation des documents figurant au registre foncier, ne saurait revenir par la fenêtre – que celle-ci donne, ou non, accès au balcon.

[1] TF 5A_422/2024 du 15 janvier 2026, consid. 5.4 : « Ob trotz dieses strukturellen Unterschiedes der Grundgedanke der "natürlichen Publizität" dennoch in gewissen Konstellationen mutatis mutandis auf das Sondernutzungsrecht übertragen werden könnte, kann offen bleiben […] ».

[2] TF 5A_431/2011 du 2 novembre 2011, consid. 4.2.

[3] TF 5A_422/2024 du 15 janvier 2026, consid. 5.2 in fine.

[4] TF 5A_422/2024 du 15 janvier 2026, consid. 5.2 in fine.

[5] Cf. sur cette hiérarchie, encore récemment : ATF 151 III 269, consid. 2.1.

[6] D’autres documents déposés au registre foncier comme pièces justificatives peuvent être pris en compte : TF 5A_222/2024 du 5 novembre 2024, consid. 3.3.3.2 dans lequel le Tribunal fédéral se réfère à la demande de morcellement des parcelles concernées, laquelle était la raison de l’inscription de la servitude.

[7] Pour des exemples de ce cas de figure dans lesquels l’argument fondé sur la publicité naturelle a été à juste titre rejeté : TF 5A_873/2018 du 19 mars 2020, consid. 5.6 ; TF 5A_361/2017 du 1^er mars 2018, consid. 3.4.2.

[8] L’application de la publicité naturelle a déjà été refusée en raison de l’absence de constructions nouvelles : TF 5A_472/2021 du 29 mars 2022, consid. 4.2.

[9] ATF 137 III 153, consid. 4 et 5.

[10] ATF 137 III 153, consid. 4.1.3 ; cette présomption vaut d’autant plus pour un acquéreur pour lequel le droit de passage a toujours été connu et a résidé toute sa vie à proximité immédiate de la propriété bénéficiaire de ce droit et a donc personnellement constaté son évolution sur sa propriété (consid. 4.2.2).

[11] ATF 137 III 153 ; ATF 137 III 145.

[12] Cf. typiquement en matière de garantie pour les défauts et de modification des parties communes : TF 4A_540/2022 du 19 décembre 2023, consid. 2.2-2.6, commenté par Blaise Carron, Tout ce qu’un propriétaire d’étage acquéreur pourrait exiger de l’entrepreneur, il ne peut pas l’imposer sans tenir compte des intérêts des autres copropriétaires, commentaire de l’arrêt du TF 4A_540/2022, immodroit.ch mars 2024.

[13] TF 5A_422/2024 du 15 janvier 2026, consid. 6.