Obligation d’organiser un appel d’offre – Selon l’art. 2 al. 7 LMI, le transfert de l’exploitation de monopoles cantonaux et communaux à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette disposition couvre aussi bien les monopoles cantonaux et communaux de droit que de fait (consid. 4.1).

Existence d’un monopole – Rappel des principes (consid. 4.2). Transfert d’un monopole – Il n’est pas déterminant de savoir si le transfert de l’exploitation du monopole à des particuliers se fait sous la forme d’une concession ou d’une autre manière. Le renouvellement ou la prolongation d’une concession existante est également considéré comme un acte de transfert (consid. 4.3).

En l’espèce, l’établissement de droit public « Ports rhénans suisses » a prévu la planification et la construction d’un terminal trimodal et l’extension du port par un troisième bassin portuaire, en collaboration avec une entreprise privée et en partie sur des terrains dont cette société est propriétaire (projet Gateway Basel Nord). En l’occurrence, il existe bien un monopole de fait portant sur les terrains appartenant aux collectivités publiques et l’infrastructure portuaire qui s’y trouve. Le fait que le bassin portuaire ait été conçu de manière à ce qu’une entreprise privée obtienne un accès direct et privilégié à la zone portuaire depuis son terrain ne constitue toutefois pas un transfert de ce monopole. Pour cela, il faudrait encore que l’établissement public, en plus de l’octroi de l’accès direct, transfère la responsabilité de l’exploitation de la zone portuaire (consid. 5.5.2). De même, l’établissement de servitudes pour l’accès des grues et autres installations du terminal de transbordement trimodal au bassin portuaire n’entraine pas non plus le transfert du monopole portant sur la gestion du port (consid. 5.5). Par conséquent, l’établissement public n’a pas transféré un droit d’utilisation exclusif, de sorte que le projet sort du champ d’application de l’art. 2 al. 7 LMI et l’organisation d’un appel d’offre était superflu (consid. 5.6).